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cesso determinante do consentimento. Ressalvada a situação

própria das convenções internacionais do trabalho, ou alguma

inusual obrigação imposta pelo próprio tratado em causa, tanto

pode o chefe do governo mandar arquivar desde logo o produto

a seu ver insatisfatório de uma negociação bilateral ou coleti-

va, quanto determinar estudos mais aprofundados na área do

Executivo, a todo momento; e submeter quando melhor lhe

pareça o texto à aprovação do Congresso. Tudo quanto não

pode o presidente da República é manifestar o consentimento

definitivo, em relação ao tratado, sem o abono do Congresso

Nacional. Este abono, porém, não o obriga à ratificação. Isto

significa, noutras palavras, que a vontade nacional, afirmativa

quanto à assunção de um compromisso externo, repousa sobre

a vontade conjugada dos dois poderes políticos. A vontade in-

dividualizada de cada um deles é necessária, porém não sufi-

cien te.


64
A remessa de to)do) tratado ao Congresso) Nacional para que o examine e. se

assim julgar co)nveniente. aprove, laz-se por mensagem do presidente da Repúbli-

ca, acompanhada do) inteiro teo)r do projetado compromisso, e da exposição de

motivos que a ele, presidente, terá endereçado) o ministro das Relações Exteriores.

A matéria é discutida e votada. separadamente. primeiro) na Câmara, depois

no Senado. A apro)v#tção) do Congresso implica. nesse contexto, a aprovação de

uma e o)tttra das suas duas casas. Isto vale dizer que a eventual desaprovação no

âmbito da Cânutra dos Deputados põe termo ao processo. não havendo por que

levar a questão ao Senado) em tais circunstanctas.

Tanto a Cãmara quanto O) Senado possuem comissões especializadas ratione

rnateriae, cujos estudos e pareceres precedem a votação em plenário. O exame do

tratado internacio)nal costuma envolver, numa e noutra das casas, pelo menos duas

das respectivas co)mlsso)es: a de relações exterio)res e a de Constituição) e justiça. O

tema convencional determinará. em cada caso), o parecer de comissões outras. como)

as de finanças, economia, indústria e comércio, defesa nacional, minas e energia. A

votação em plenário requer o quorwn comum de presenças — a maioria absoluta

do número total de deputados, ou de senadores—, devendo manifestar-se em favor

do tratado a maioria absoluta dos presentes. O sistema difere, pois. do norte—ame—

rtcano, em que apenas o Senado deve apro)var tratados internacionais, exigindo-se

naquela casa o quorun comum de presenças, mas sendo necessário que dois terços

dos presentes pro)firam voto afirmativo. Os regimentos internos da Câmara e do)

Senado se referem. em normas diversas, à tramitação interior dos compromtssos

internacio)nais. disciplinando seu transito) pelo Congresso Nacional.

O êxito na Câmara e, em seguida, no Senado, significa que

o compromisso foi aprovado pelo Congresso Nacional. Incum-

be formalizar essa decisão do parlamento, e sua forma, no Bra-

sil contemporâneo, é a de um decreto legislativo, promulgado

pelo presidente do Senado Federal, que o faz publicar no Diário

Oficia] da Untao.

O decreto legislativo exprime unicamente a aprovação. Não se promulga esse

diploma quando o Congresso rejeita o tratado, caso em que cabe apenas a comuni —

cação. mediante mensagem, ao) presidente da República. Exemplos de desaprova-

ção repoiitam co~m extrema raridade na história constituciotial do Brasil. e entre

eles destaca—se o) episódio) do) tratado argentino—brasileiro) de 25 de janeiro de 1890,

sobre a fronteira das Missões, rejeitado pelo plenário do Congresso em IX de agos-

to de 1891, por cento e quarenta e do)is vo)tos contra cinco.

65
Um único decreto legislativo pode aprovar dois ou mais tratados. Todavia.

novo decreto legislativo deve aprovar tratado que antes, sob esta mesma turma,

haja merecido o abono do Congresso, mas que, depois da ratificação, tenha sido

um dia denunciado pelo governo. Extinta a o)brigação internacional pela denúncia,

co)gita-se agora de assumir novo pacto, embora de igual teor, e nada justifica a idéia

de que o governo possa fazê-lo por si mesmo,

A aprovação) parlamentar é retratável? Po)de o Congresso Nacional, por de~

ereto) legislativo, revogar o igual diploma co)m que tenha antes abonado certo) com-

pro)misso internacional? Se o tratado já foi ratificado) — ou seja, se o consentimen-

to definitivo desta república já se exprimiu no plano internacional —, é evidente

que não, Caso confino, seria difícil fundamentar a tese da irnpO)ssibilidadejuridi-

ca de tal gesto. Temos, de resto, um precedente: o Decreto) legislativo n. 20. de IS

de dezembro de 1962, que revogou o de n. 13, de 6 de outubro de 1959.

35. Reservas. A reserva é um qualificativo do consentimento.

Define-a a Convenção de Viena como a declaração unilateral do

Estado que consente, visando a “excluir ou modificar o efeito

jurídico de cenas disposições do tratado em relação a esse Esta-

do”38. Tal conceito reclama as observações seguintes.

a) A reserva pode qualificar tanto o consentimento prenun-

ciativo, à hora da assinatura dependente de confirmação, quanto

o definitivo, expresso por meio de ratificação ou adesão. No

primeiro caso, argumenta-se que a reserva será conhecida dos

demais negociadores antes que resolvam sobre sua própria rati-

ficação, eliminado o fator surpresa. Como quer que seja, ficará

visto que aos demais pactuantes abre-se a possibilidade de obje-

tar à reserva, ainda que formulada por Estado ratiticante, ou por

Estado aderente.

b) A reserva é fenômeno incidente sobre os tratados coleti-

vos, ao término de cuja negociação nem todos os Estados

partícipes terão apreciado positivamente cada uma das normas

que compõem o texto. Ela é maneira de tornar possível que,

reputando inaceitável apenas parte — em geral mínima, ou, quan-

38.Art.22,~ lá.

66

do menos, limitada — do compromisso, possa o Estado, não



obstante, ingressar em seu domínio jurídico. Constituem as re-

servas o corolário das naturais insatisfações que, ao término da

negociação coletiva em conferência, ter-se-ão produzido, em

relação a aspectos vários do compromisso, numa parte mais ou

menos expressiva da comunidade estatal ali reunida. Não se com-

preende, dessarte, a reserva a tratado bilateral, onde cada tópico

reclama o perfeito consenso de ambas as partes, sem o quê a

negociação não vai a termo. Assim, como observou Rivier, uma

pretensa reserva a tratado bilateral não é reserva, mas recusa de

confirmar o texto avençado e convite à renegociação<

Um tratado de amizade. comércio e navegação foi firmado por Brasil e China

em 5 de setembro de ISSO, após o quê o go)verno) imperial pretendeu qualificar sua

ratificação co)nl algumas reservas mo)dificativas. O resultado foi dar-se por frustra-

do esse pacto. negociando-se outro), em Tientsin. afinal firmado em 3 de outubro de Ip

1881, trocando-se instrumentos de ratificação em Xangai, em 3 de junho de 1 882”K

II

Mesmo entre os tratados multilaterais, alguns há que pare-



cem não comportar reservas por sua própria natureza, e inde-

pendentemente de cláusula proibitiva. E o caso dos pactos

institucionais e das convenções internacionais do trabalho. Em

janeiro de 1952 a Assembléia Geral da ONU adotou resolução

exortando todos os Estados a que, no preparo de tratados coleti-

vos, disciplinassem o tema das reservas, proibindo-as, facultan-

do-as, ou fixando a exata discriminação entre dispositivos pas-

síveis e impassíveis de sofrer reserva, no contexto convencio-

nal. São minoritários, desde então, os tratados multilaterais que

nada dizem sobre reservas a seu próprio teor, criando para as

partes, dessarte, inevitável embaraço. Entre estes figura, o que é

surpreendente, a Convenção de Viena sobre o direito dos trata-

39. Cí. Ro,tox~cote. p..5t)—5 1.

40. ()/itcira. II. p. 108.

67

dos. Em regra, o pacto coletivo diz algo sobre reservas. Proibe-as,



pura e simplesmente. Ou as admite a certa parte do texto, e não

a outra; usando para essa discriminação uma linguagem positi-

va ou negativa.

A responsabilidade pela negociação torna o Executivo, e

ele somente, hábil para opor reservas quando da assinatura de

um pacto coletivo. Opondo-as, e dependendo de aprovação

congressional para consentir em definitivo, submeterá ele ao

parlamento o tratado sem deixar de registrar as reservas formu-

ladas, que deseja manter à hora da ratificação. Cuida-se de saber

se se podem aditar ressalvas no âmbito do Legislativo, formu-

lando-as, quando o governo delas não tenha cogitado em abso-

luto, ou somando restrições novas àquelas já pretendidas por

este. Do ponto de vista jurídico, tal problema se confunde com

o de saber se pode o parlamento aprovar certo tratado suprimin-

do as reservas desejadas pelo governo. Tudo, porém, no pressu-

posto de que o tratado em questão admite reservas, ou quando

menos não as proíbe. Atento aos limites porventura fluentes do

tratado que examina, tem o Congresso Nacional o poder de

aprová-lo com restrições — que o governo, à hora de ratificar,

traduzirá em reservas—, como ainda o de aprová-lo com decla-

ração de desabono às reservas acaso feitas na assinatura — e

que não poderão ser confirmadas, desse modo, na ratificação.

Nada há que fundamente, com poder jurídico de convencimen-

to, a tese de que a aprovação só se concebe em termos integrais.

Bem o explicou Haroldo Valladão, como consultor jurídico do

ltamaraty, em parecer de 2 de abril de l962~’. Accioly, por seu

turno, viu como legítima a recomendação do abandono de certa

reserva que o governo fizera ao assinar certo pacto multilateral,

expressa pelo Congresso no decreto legislativo aprobatório4#.

41. BSBI)I t 1962), v. 35-36. p. 53-64.

42. Acciolv, 1, p..59#-.593.

68

Se o tratado disciplina a questão das reservas no que lhe diz



respeito, a nenhuma que resulte formulada nos termos dessa dis-

ciplina pode outro Estado, em regra, responder com objeção ou

com assentimento. O problema aflora no silêncio do texto quan-

do o autor da reserva, reputando-a, naturalmente, legítima — por-

que compatível com a tinalidade e objeto do tratado — vê objetar

a seu gesto outro Estado, que entende o contrário. Neste caso, ao

autor da objeção incumbe esclarecer se considera o tratado, como

um todo, vigente entre si e o autor da reserva, ou não. Em caso

afirmativo. estatui a Convenção de Viena que somente a norma

objeto da reserva não se aplica nas relações entre ambos.

Por quebrar a unitbrmidade absoluta do regime jurídico convencional - a te-

serva se vê tradicionalmente entendida como um mal necessário à prevenção de

mal maior, que seria a marginalizaça() de Estados diversos nos pactos contra cujo

texto nutrissem ohjeçao tópica. tantas vezes mínima, ou inexpressiva na essência.

Assim, a rerimcht de reservas é gesto não apenas aceito, mas incentivado na cena e

do direiio internacional público. Muitos são os tratados que. facultando reservas.

encerram também norma que prevê e tïtcilita sua retirada.

o,

36. Vícios do consentimento. Por conveniência didática, aqui



cuidaremos não apenas dos fenômenos que, em mais de um ramo

do direito, se denominam vícios do consentimento, mas tam-

bém da irregularidade deste quando formalizado em afronta a

normas de direito público interno, tocantes à competência para

consentir.

a) Consentimento expresso com agravo ao direito público

interno. Este tema não tem a ver com a impostura ou com o

abuso ou desvio de autoridade praticado por negociadores, nem

com qualquer contexto em que se desentendam certo governo e

seus agentes, mas com o ilícito praticado pelo poder Executivo

quando externa, no plano do direito internacional, um consenti-

mento a que não se encontra constitucionalmente habilitado.

Convém recordar, de início, que raras são as hipóteses de irre-

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gularidade flagrante. Quando um governo se entende autoriza-



do a pactuar sem consulta ao respectivo parlamento, terá em seu

prol no mínimo um acervo de precedentes ou algum apoio dou-

trinário, afora o caso em que espere recolher simplesmente o

benefício da dúvida. Se incontroversa, porém, sua incompetên-

cia para o ato internacional já consumado, e se fluente da lei

fundamental a disciplina da matéria, dificilmente o princípio

pacta sunt servanda servirá para fazer convalidar, na ordem in-

terna, semelhante afronta ao primado da constituição.

Poucas luzes oferece a respeito ajurisprudéncia brasileira. Não há notícia de

que se tenha diretamente argüido no Supremo Tribunal Federal a inconstitucio-

nalidade de tratado à conta da falta de aprovação parlamentar. E certo, porém, que

por mais de uma vez aquela corte, ao garantir no âmbito espacial desta soberania a

fiel aplicação de tratados internacionais, tê-lo à lembrança expressa de que. apro-

vados pelo Congresso, e depois promulgados. integram-se eles na ordem jurídica

local43.

A Convenção de Viena consagra a essa questão o seu art. 46:

“Disposições de direito íntenw sobre competência pam concluir tratados. 1.

Um Estado não poderá invocar o fato de que seu consentimento em obrigar-se por

um tratado foi expresso em violação de uma disposição de seu direito intemo sobre

competência para concluir tratados, a não ser que essa violação seja manifesta e diga

respeito a uma regra de seu direito interno de importância fundamental. 2. Uma vio-

lação será manifesta caso seja objetivamente evidente, para qualquer Estado que

proceder, na matéria, de contbrmidade com a prática normal e de boa fé’.

Regra de importância fundamental é, em princípio, a que se exprime na lei

maior de todo Estado que possua constituição escrita. Em parte alguma se pretenderá

atribuir importância desse nível a regras — expressas em leis ordinárias. resoluções,

ou o que mais seja — pertinentes ao estrito procedimento. como as que têm a ver, por

exemplo, com prazos ou turnos de votação parlamentar. Entende-se manifesta, por

Outro lado, a violação dessa regra eminente, quando perceptível ao co-pactuante que

proceda nos termos do uso comum e da ética. Parece claro, no texto de Viena. o

propósito de reduzir ao mínimo a invocabilidade internacional da afronta ao direito

interno, só permitindo valha tal argumento contra o co-pactuante. e no sentido de dar

por nulo o vinculo, quando o procedimento daquele faça duvidar. em certa medida.

de seu conhecimento rudimentar da prática corrente, ou de sua boa fé.


43. RE 71.154 (RTJ 58/70), entre outros.

‘70

b) Erro, dolo, corrupção e coação sobre o negociador O



erro é a hipótese menos rara na prática. Cuida-se, por óbvio, do

erro defttto. O erro de direito, que não socorre aos indivíduos em

direito interno, menos valeria, como ensina Rousseau, aos Esta-

dos, presumidamente habilitados a avaliar as conseqüências ju-

rídicas de seus próprios atos. E o erro de maior incidência tem

dito respeito a questões cartográficas em tratados de limites. A

coação sobre o negociador é algo de que o passado oferece exem-

plos surpreendentes, ~ vista da estatura hierárquica da vítima: o

Papa Pascoal II, a quem Henrique V do Sacro Império manteve

preso por dois meses para forçar a conclusão de uma concordata,

em 1111; e Francisco 1 de França, cativo de Carlos V em Madri

ate que pactuasse, em 14 de junho de 1526, cedendo a Borgonha

à coroa hispânica.

A Convenção de Viena procura distinguir o nulo do simplesmente anulável,

embora sua linguagem seja por vezes ambígua. Dá ela aos vícios do consentimento

uma disciplina onde se vê que a coação sobre o negociador merece tratamento

mais severo que o dolo e a própria corrupção, estes dois fenômenos abrindo —

como o erro — a possibilidade de argüição pelo Estado prejudicado, enquanto, no

caso do primeiro, o texto induz à idéia da nulidade pleno jure.

c) Coação sobre o Estado. Tal como a coação sobre o nego-

ciador, a que se exerce sobre a pessoa jurídica de direito interna-

cional importa nulidade absoluta, nos termos do aU. 52 da Con-

venção de Viena:

“Coação de um Estado pela ameaça ou emprego da jórça. É nulo um tratado

cuja conclusão foi obtida pela ameaça ou o emprego da força em violação dos

princípios de direito internacional incorporados na Carta das Nações Unidas”.


Mediante coação sobre o Estado celebraram-se, entre ou-

tros pactos: os de 1773 e de 1793 (Áustria-Polônia-Prússia-

Rússia), sobre a partilha do território polonês, ratificados me-


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diante ocupação militar de Varsóvia e violência contra o parla-

mento; o de 16 de setembro de 1915 ~EUA-Haiti), sobre o contro-

le financeiro do Haiti pelos Estados Unidos, firmado também num

quadro de ocupação militar; o de março de 1939 (Alemanha-

Tchecoslováquia), submetendo a segunda à soberania da primei-

ra, firmado mediante ameaça do bombardeio de Praga. Toda a

doutrina de expressão alemã — incluindo Verdross e Meurer —

reputou nulo o Tratado de Versalhes, de 28 de junho de 1919,

imposto à Alemanha pelos vencedores da primeira grande guerra.

Entretanto, a crítica que se pode fazer ao chamado “ditado de

Versalhes” é endereçável, por igual fundamento, à generalidade

dos tratados de paz. O cenário pressuposto por semelhantes

avenças é o da mesa em que, finda a guerra, defrontam-se vence-

dores e vencidos, não havendo como encontrar nestes últimos a

liberdade convencional de que dispõem os primeiros.

E certo, porém, que a negação da validade dos tratados de paz poderia condu-

zir, por progressiva analogia, também ao repúdio dos “tratados desiguais”, assim

chamados — sobretudo pela escola soviética — os que se firmam entre Estados de

tal maneira distantes na escala do poder, que um deles deveria presumir-se inerme,

abúlico e dependente em face do outro. Mas este caminho nos conduziria, se nele

coerentemente prosseguíssemos, ao descrédito de um número inavaliável de trata-

dos do passado e do presente. Nas relações internacionais — como, de resto, nas

relações humanas — todo interesse conducente ao ato convencional é fruto de uma

necessidade, e, em última análise, de alguma forma de pressão. O penoso quadro

característico da negociação dos tratados de paz é uma conseqüência inevitável da

guerra, e se a ordenação jurídica da sociedade internacional não logrou ainda evi-

tar esta, não há como prevenir seus efeitos negativos sobre o ideal do livre consen-

timento. O que, pois, resulta nulificado pelo dispositivo de Viena é o pacto obtido

por ameaça ou emprego de força, e não mais que isto.

Seção V — ENTRADA EM VIGOR
37. Sistemas. A vigência do tratado pode ser contemporânea do

consentimento: neste caso, o tratado passa a atuar como norma

jurídica no exato momento em que ele se perfaz como ato juri-

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dico convencional. E mais comum, entretanto, que sua vigência



seja diferida por razões de ordem operacional. Neste caso, o ato

jurídico se consuma e algum tempo transcorre antes que a nor-

ma jurídica comece a valer entre as partes, tal qual sucede na

chamada vaca tio legis.

a) Vigência contemporánea do consentimento. Na troca de

notas, entendida como método negocial, é corrente que sejam si-

multâneos o término da negociação, o consentimento definitivo e

a entrada em vigor. O mesmo costuma dar-se nos tratados bilate-

tais que, embora lavrados em instrumento único, são concluídos

“executivamente”, sem a intervenção formal do chefe do Estado.

Independentemente da questão de saber se haverá ou não consul-

ta ao parlamento, muitos são os tratados em que, terminada a ne-

gociação, e dado à assinatura apenas o efeito autenticatório do

texto, passa-se a aguardar o consentimento definitivo das panes,

ficando, porém, estabelecido que expresso aquele, a vigência do

batado será imediata. Não há, em tais casos, previsão de vacatio.

O consentimento, por sua vez, tomará a forma da ratificação ou de

qualquer substitutivo desta, como a mútua notificação ou aviso.

A desigualdade entre os requisitos e circunstâncias tocantes à determinação

do consentimento de uma e outra das panes faz com que muitas vezes uma delas

exteriorize, já ao ensejo da assinatura, sua vontade definitiva, devendo perfazer-se

o vinculo convencional quando a outra dê sua palavra confirmatória, e vigendo

desde esse momento o tratado. Esse quadro é particularmente comum nos pactos

entre Estado e organização internacional.

Nos tratados coletivos, raramente a entrada em vigor é contemporânea da

consumação do vinculo. Há exemplos, contudo, e sempre encontráveis no domínio

dos chamados tratados nzultilaterais restritos — aqueles em que limitado o número

de pactuantes. e lixado em sua unanimidade o quoruni de entrada em vigor.

b) Vigência difèrida. Nestes outros casos, perfeito que se

encontre o vínculo convencional pelo consentimento de ambas

as partes — ou de quantas componham o quorum previsto, nos

pactos multilaterais —, certo prazo de acomodação flui antes da


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entrada em vigor. A vacatio representa real utilidade: ela permi-

te que o tratado — mediante promulgação ou ato análogo —

seja dado a conhecer no interior das nações pactuantes, e possa

viger, também internamente, no exato momento em que começa

sua vigência internacional. Quando isto não ocorre, há sempre

um período, mais ou menos longo, em que, obrigando já no pla-

no do direito das gentes, o tratado é ainda desconhecido pela

ordem jurídica — e assim por administradores e juízes, e pelos

súditos em geral — de um ou mais Estados contratantes. Há em

tal contexto ambigüidade e, sobretudo, risco, quando o tratado

seja daqueles invocáveis, ratione materiae, nas relações jurídi-

cas entre particulares, ou entre estes e o próprio Estado. Não é

ocioso, pois, o fluxo do prazo de acomodação, surpreendendo o

fato de que tantas e tantas vezes não se lhe dê o uso para o qual

foi concebido na prática internacional.

Esse prazo costuma ser de trinta dias, mas às vezes é acentuadamente mais
longo — como na Convenção das Nações Unidas sobre o direito do mar (1982).

onde se encontra fixado em doze meses.


38. Registro e publicidade. A história diplomática do Império

do Brasil, como a das demais nações na época, é permeada por




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