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ser expressa. Indicadores de uma suposta “ratificação tácita”,

qual a assunção, pelo Estado, de conduta coerente com os ter-

mos do pacto, ou sua invocação contra aquele que o tenha já

ratificado, podem encontrar outra justificativa em direito das

gentes; além do quê não são hábeis para caracterizar ato jurídi-

co de tamanho relevo. Dispensa maior fundamentação a assertiva

de que, em direito, tudo quanto é necessariamente foi-mal há de

ser, no mínimo, expresso. No que é tácito não há formalidade, e

esta última, embora dispensável noutros modelos de expressão

do consentimento conhecidos em direito das gentes, não o é no

caso da ratificação dc tratados.

Basicamente, a ratificação se consuma pela comunicação

forma] à outra parte, ou ao depositário, do ânimo definitivo de

ingressar no domínio jurídico do tratado. Nos compromissos

bilaterais é usual que o prévio entendimento diplomático —

quando não uma cláusula do próprio pacto — programe a simul-

taiwidade da comunicação mútua, acompanhada pela troca dos

32. Ci. E. do Nascimenío e Si Iva, (?on/trência de Viena sobre o direito dos tratados,

Brasilia, MRE. 1971, p. 67-68.

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instrumentos documentais de ratificação. Não é juridicamente



impositivo, porém, que ocorra essa simultaneidade, e que se

produza o cerimonial da troca de instrumentos. O Estado A

pode antecipar, no que lhe toca, a ratificação do tratado

avençado com B, e quedar à espera de que este ratifique tam-

bém o compromisso, fazendo-lhe a comunicação própria e

passando-lhe o respectivo instrumento. Se coletivo o tratado,

o depositário receberá formalmente — mas, em geral, sem so-

lenidade — a comunicação expressa no instrumento de cada

Estado ratificante.

E certo, entretanto, que a ratificação — mais que tudo uma ~oniunicaçao

formal de parte a outra — pode consumar-se independentemente da entrega do

instrumento escrito, seja porque esta última formal idade deva sofrer algum retar-

do, seja porque simplesmente reputada desnecessária pelas partes. O primeiro caso

é aquele em que a ratificação é declarada oralmente — num encontro público de

chefes de Estado, por exemplo — ou pela via telegráfica, transitando o respectivo

instrumento alguns dias mais tarde. O segundo é aquele em que o tratado reclama

a confirmaçao do consentimento, mas não fala em canas de ratificação. sendo em

notas diplomáticas com que as partes se informem reeiprocamente que, atendidos

os pressupostos do direito interno de cada uma delas, pode seu governo dar por

firme o compromisso. Em casos desta espécie. o não—uso do termo ratificação é

fato absolutamente desprezível, visto que configurado, no seu exato perfil jurídico,

aquele instituto.

29. Ratificação: o depositário. Não seria sensato que, nos tra-

tados coletivos, o Estado devesse promover a ratificação peran-

te cada um dos demais pactuantes. O que sucede nesse caso é o

depósito do instrumento de ratificação, cuja notícia será dada

aos interessados pelo depositário. Este não o é, contudo, apenas

dos instrumentos de ratificação. A prática o aponta como depo-

sitário do tratado. Por haver, cooperativamente, assumido esse

encargo de índole secretaria], vê-lo-emos receber em depósito,

primeiro, os originais do próprio pacto. Depois, os instrumen-

tos de ratificação. Mais tarde, se for o caso, os instrumentos de

adesão. Eventualmente, as notificações de denúncia. Tudo isto
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para só mencionar o principal, em meio a suas variadas atri-

buições.

Oniginalmente - — vale dizer, ao início da produção de tratados multi laterais

o depositário é sempre um Estado, e quase sempre aquele Estado em cujo

terríto)rio) teve curso a conferencia onde se negociou o compromisso. No primeiro)

após-guerra, incipiente a era das organizações internacionais, a OlT oferece o exem-

plo pioneiro da organização depositária, no tocante às convenções internaetonats

do trahalhtx e em mo,lde institucionalizado, vez que sua própria Constituição dita o

procedimento a adotar-se em caráter permanente na conclusão daqueles acordos

especiais. O emprego) de o)rganização internacional como depositária de tratados só

ganha, contudo, dimensões maiores no segundo após-guerra, e à sombra das Na-

çoes Unidas.

Modernaniente 1cm-se observado recair a escolha do depositário não sobre

certa organização, mas so)hre seu funcionário mais graduado — no caso da ONU. o

secretário)-geral. Por maior comodidade e conveniência política das partes, já não é

raro, também, que diversos Estados assumam a um só tempo as funções de deposi-

1dm).

30. Pressupostos constitucionais do consentimento: genera-

lidades. O tema em que ingressamos é de direito interno. O di-

reito internacional, como ficou visto, oferece exata disciplina à

representação exterior dos Estados, valorizando quanto por eles

falem certos dignitários, em razão de suas funções. Não versa,

porém, aquilo que escapa ao seu domínio, porque inerente ao

sistema de poder consagrado no âmbito de toda ordem jurídica

soberana. Presume-se, em direito das gentes, que os governantes

habi]itados, segundo suas regras, à assunção de compromissos

internacionais — todos eles, observe-se, vinculados ao poder

Executivo — procedem na conformidade da respectiva ordem

interna, e só excepcionalmente uma conduta avessa a essa or-

dem poderia, no plano internacional, comprometer a validade

do tratado.

Dado que o consentimento convencional se materializa sem-

pre num ato de governo — a assinatura, a ratificação, a adesão

parece claro que seus pressupostos, ditados pelo direito in-

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terno, tenham normalmente a forma da consulta ao poder



Legislativo. Onde o Executivo depende, para comprometer ex-

ternamente o Estado, de algo mais que sua própria vontade, isto

vem a ser em regra a aprovação parlamentar, configurando ex-

ceção o modelo suíço onde o referendo popular precondiciona a

conclusão de certos tratados. O estudo dos pressupostos consti-

tucionais do consentimento é, assim, fundamentalmente, o es-

tudo da partilha do treaty-making power entre os dois poderes

políticos — Legislativo e Executivo — em determinada ordem

jurídica estatal. Melhor proveito dará a análise do caso brasilei-

ro se precedida, ainda que em molde sumário, pela considera-

ção de alguns outros sistemas nacionais.

No modelo francês a aprovação parlamentar constitui pressuposto da confir-

mação de alguns tratados que a Constituição menciona. São eles 0)S tratados de

paz, os de comércio, os relativos à organização internacio)nal, os que afetam as

finanças do Estado, os que modificam disposições legislativas vigentes, os relati-

VOS ao estado das pessoas, e os que implicam cessão, permuta ou anexação de

território. Cuida-se, pois. de um sistema inspirado na idéia do controle parlamentar

dos tratados de maior importância, à luz do critério seletivo que o próprio constitu-

inte assumiu. Não há, assim, sob o aspecto qualitativo, diferença entre o modelo

francês — herdado pela Constituição) de 1958 às linhas gerais de suas predecessoras

de 1946 e de 1875— e o que prevaleceu no Império do Brasil. sob a Constituição

de 25 de março de 1824. Separa-os um fator puramente quantitativo, vez que neste

último caso a apro)vação da Assembléia Geral impunha-se apenas quando o tratado

envo)lvesse cessão ou troca de território imperial — “ou de possessões a que o

Império tenha direito”—, e desde que celebrado em tempo de paz.
A originalidade do) modelo britânico. eonstruido sob o pálio de uma consti-

tuição eostumeira. está no modo) de enfocar a matéria. Ali também alguns tratados

não prescindem do beneplácito parlamentar. Não se pretende. contudo, que seja

este um requisito de validade da ação exterior do governo, mas um elemento ne-

cessarto a implementação do pacto no domínio espacial da o)rdem jurídica britâni-

ca. O governo é livre para levar a negociação de tratados até a frise última da ex-

pressão do consentimento definitivo, mas não deve deslembrar-se da sua inabilida-

de constitucional para alterar as leis vigentes no reino), ou para, de qualquer modo.

onerar seus súditos ou reduzir-lhes os direitos, sem que um ato do parlamento para

isso concorra. Este, pois, o toque peculiar ao modelo britânico. O mais singelo e

estereotipado pacto bilateral de extradição reclama, para ser eficaz, o ato parla-

mentar convalidante, porque não se concebe que uma pessoa. vivendo no real terri-

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tório, seja turhada em sua paz doméstica, e mandada à força para o exterior, à base



de uni cornproiiiisso estritanknie go)vernamental. Concebe-se, porém, que tratados

da mais transcendente importância politica sejam concluídos pela exclusiva autori-

dade do governo, desde que possa este executá-los seni onerar os contribuintes

nem molesíar. de algum modo, 0)5 cidadãos. A margem da colaboração do paria—

ment() po’de o governo hritãnieox dessarte, adquirir território mediante compromis-

so) po)Iítico,I e so não pode ceder território) em face da presunção de que. com esse

gesto, estará destituindo da proiteção real os súditos ali instalados.
A Constituição americana de 1787 garantiu ao presidente dos Estados Uni-

dos o po)der de celebrar tratados, com o consentimento do Senado, expresso pela

voz de dois terços dos senadores presentes. Bem cedo, porém. uma interpretação

restritiva da palavra inglesa treaties fez com que se estimasse que nem todos os

compromissos internacionais possuem aquela qualidade. Além dos tratados, so-

mente possíveis com o abono senatorial, entendeu-se que negociações internacio-

nais podiam conduzir a acordos ou ajustes. os ali chamados agreentents, para cuja

conclusão parecia razoável que o presidente prescindisse do assentimento parla-

mentar. A prática dos acordos executi vos começa no governo de George Washing-

ton, e ao cabo de dois séculos ostenta impressionante dimensão quantitativa. A

Corte Suprema norte-americana, levada por mais de uma vez ao exame da sanida-

de co)nstitucional desses acordos, entendeu de convalidá-ios.

31. Pressupostos constitucionais do consentimento: o siste-

ma brasileiro. Mais de um século depois de lavrada a Consti-

tuição dos Estados Unidos, e perfeitamente cônscio de todos os

seus dispositivos e da respectiva experimentação centenária,

entendeu o constituinte brasileiro da primeira República de dis-

por que cabe ao Congresso “resolver definitivamente sobre os

tratados e convenções com as nações estrangeiras”, competindo

ao presidente da República “celebrar ajustes, convenções e tra-

tados, sempre ad refrrendum do Congresso”.

33. Ninguém. enireianlo, há de iludir—se imaginando que no sistema parlamentar bri-

tânico) o governo) goza (te maior auto)nomia real que numa república presidencialista, vale

sempre lembrar a pierrogai iva que 1031)) o congresso, nos países parlanlentaristas, de simples-

mente derrubar o governo a qualquer momento, quando este, mesmo agindo dentro das

regras constitucionais, procede de modo pol iticaniente desastrado aos olhos da maioria par—

lanient ar.

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A redundância terminoloigica — ajustes, co)nvenções. tratados ——. alvo) cons-



tante da crítica doutrinária, persiste até hoje na lei fundamental brasileira, com um

mínimo de variedade. Ali viu Carlos Maximiliano a intenção de compreender, pela

superabundância nominal, todas os foriiios possíveis de comprometimento exte-

rior1. O estudo da gênese das constituições brasileiras a partir da fundação da

República não permite dúvida a respeito da correção dessa tese. Os grandes co-

mentaristas da Constituição da primeira República — entre eles, destaeadamente.

João Barhalho e Ctóvis Bevilaqua’5 — sustentarat~ a inviabilidade do comprome-

timento) externo por o)hra exclusiva do governo, em qualquer caso. Não obstante, a

história diplomática do Brasil sempre ofereceu exemplos de ação isolada do) Exe-

cutivo, em afronta aparente ao texto constitucional. A defesa de semelhante atitude

ganhou vulto sob a Constituição de 1946. e teve em Hildehrando Accioly seu mais

destacado patrocinador.

32. O problema dos “acordos executivos”. A Constituição

brasileira de 1988 diz ser da competência exclusiva do Con-

gresso Nacional “resolver definitivamente sobre tratados, acor-

dos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compro-

missos gravosos ao património nacional”, sendo que ao Presi-

dente incumbe “celebrar tratados, convenções e atos interna-

cionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional”36. A Car-

ta não inova por mencionar encargos &c: não há compromisso

internacional que não os imponha às partes, ainda que não

pecuniários. Ela preserva, ademais, a redundância terminoló-

gica, evitando qualquer dúvida sobre o propósito abrangente

do constituinte. Uma exegese constitucional inspirada na ex-

periência norte-americana — e em quanto ali se promoveu a

partir da compreensão restritiva do termo treaties —‘ se não de

todo inglória no Brasil republicano do passado, tornou-se

contemporaneamente impensável. Concedendo-se, pois, que

34. Carlos Maxiinitíano, Co,nenlórios à Cons/itooição brrtsileira de 1946. Rio de Ja-

neiro, Freitas Bastos, 1948, v, 2, p. 238.

35. V., no volume It de Pareceres (1913-1934). diversos pronuncianientos de Clóvis

Bcvilaqua, na qualidade de consultor íuridico do ltarttaraty

36. Arts. 49. 1. e 84, vtti, respectivamente.

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tenha Accioly abonado, a seu tempo, uma prática estabelecida



extra legem, é provável que tal prática, na amplitude com que

tenciona convalidar acordos internacionais desprovidos de toda

forma de consentimento parlamentar, não se possa hoje defen-

der senão contra legem.

Muitas vezes se viu tratar a prática dos acordos executivos como uma impe-

riosa necessidade estatal, a ser escorada a todo) preço pela doutrina. Os argumento)s

metajurídicos que serviram de apoio a essa tese enfatizavam a velocidade com que

se passam as coisas na política internacional contemporânea, diziam da importân-

cia das decisões rápidas, enalteciam o dinamismo) e a vocação simplificadora dos

governos, deplorando por contraste, e finalmente a lentidão) e a obstrutiva comple-

xidade dos trabalhos parlamentares. Não) se sabe o que mais repudiar nesse repeti-

do discurso, se o que tem de frívolo ou o que tem de falso. O suposto) ritmo trepi-

dante do labor convencional nas relações internacionais contemporâneas seria fa-

tor idôneo) à tentativa de inspirar o constituinte, nunca à pretensão de desafiá-lo.

Por outro lado) é inexata e arbitrária a assertiva de que os parlamentos, em geral,

quando vestidos de competência para resolver sobre tratados, tomem nisso maior

tempo) regular que aquele despendido pelos governos — também em geral — para

formar suas próprias decisões definitivas a respeito, mesmo) que não considerado o

período de negociação, em que agentes destes — e não daqueles --— já conviviam

com a matéria em processo formativo. Toda pesquisa por amostragem permitirá,

neste pais, e não apenas nele, concluir que a demora eventual do Legislativo) na

aprovação de um tratado) é companheira inseparável da indiferença do próprio

Executivo em relação ao andamento do) pro)cesso; e que o empenho real do governo

pela celeridade. ou a importância da matéria, tendem a conduzir O) parlamento a

prodígios de expediência.
Juristas da consistência de Hildebrando Accioly e de João Hermes Pereira de

Araújo não) fundaram, naturalmente, seu pensamento em considerações do gênero

acima referido. Nem se pode dizer que tenham tomado por arma, na defesa da

prática do)s acordos executivos, O) entendimento restritivo) da fórmula “tratados e

convençoes, num exercício) hermenêutico à americana. O grande argumento de

que se valeram, na realidade, foi O) do) costume constitucional que se teria desenvol-

vido) entre nós, temperando a fria letra da lei maior. Parece, entretanto, que a gêne-

se de no)rmas constitucionais costumeiras numa ordem jurídica encabeçada por

Constiíuição escrita — e não exatamente sumária ou concisa — pressupõe o silên-

cio), ou. no) mintmo.a ambigüidade do) diploma fundamental. Assim, a carta se

omite dc’ abordar o) desfazimento, por denúncia, de compromissos internacionais, e

de partilhar. a propósito, a cotnpetência dos poderes políticos. Permite assitn que

um costume co)nstitucional preencha — com muita nitidez, desde 1926—o espa-

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ço normativo vazio. Tal não é o caso no que tange à determinação do) poder con-

vencional, de cujo exercício a carta, expressa e quase que insistentemente, não)

quer ver excluido o pO)der Legislativo). Não se po)de co)mpreender, portaiito. sO)h

risco de fazer ruir toda a lógica jurídica, a formação idônea de uni co)stume co)nstI-

tucíonal contra a letra da Constituição.

33. Acordos executivos possíveis no Brasil. Apesar de tudo, o

acordo executivo — se assim chamamos todo tratado internacio-

nal carente da aprovação individualizada do Congresso — é uma

prática convalidável, desde que, abandonada a idéia tortuosa de

que o governo possa pactuar sozinho sobre “assuntos de sua

competência privativa”, busque-se encontrar na lei fundamental

sua sustentação jurídica. Três categorias de acordos executivos

— mencionadas, de resto, por Accioly, ao lado de outras mais

— parecem compatíveis com o preceito constitucional: os acor-

dos “que consignam simplesmente a interpretação de cláusulas

de um tratado já vigente”, os “que decorrem, lógica e necessari-

amente, de algum tratado vigente e são como que o seu comple-

mento”, e os de modus vivendi, “quando têm em vista apenas

deixar as coisas no estado em que se encontram, ou estabelecer

simples bases para negociações futuras”37. Os primeiros, bem

como estes últimos, inscrevem-se no domínio da diplomacia or-

dinária, que se pode apoiar em norma constitucional não menos

específica que aquela referente à celebração de tratados. Os in-

termediários se devem entender, sem qualquer acrobacia herme-

nêutica, cobertos por prévio assentimento do Congresso Nacio-

nal. Isto demanda, porém, explicações maiores.

a) O acordo executivo como subproduto de tratado vigen te.

Neste caso a aprovação congressional reclamada pela carta so-

fre no tempo um deslocamento antecipativo, sempre que ao apro-

var certo tratado, com todas as normas que nele se exprimem,

abona o Congresso desde logo os acordos de especificação, de

37. LI. Accioly, BSBDI t1948), ‘,t 7, p. 8.

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detalhamento, de sup!ementação, previstos no texto e deixados

a cargo dos governos pactuantes.

b) O acordo executivo como expressão de diplomacia ordi-

nária. E da competência privativa do presidente da República

manter relações com os Estados estrangeiros. Nesta norma, que

é da tradição constitucional brasileira, e que a Carta de 1988

preserva, tem sede a titularidade, pelo governo, de toda a dinâ-

mica das relações internacionais: incumbe-lhe estabelecer e rom-

per a seu critério relações diplomáticas, decidir sobre o inter-

câmbio consular, sobre a política de maior aproximação ou re-

serva a ser desenvolvida em face de determinado bloco, sobre a

atuação de nossos representantes no seio das organizações in-

ternacionais, sobre a formulação, a aceitação e a recusa de con-

vites para entendimentos bilaterais ou multilaterais tendentes à

preparação de tratados. Enquanto não se cuide de incorporar ao

direito interno um texto produzido mediante acordo com potên-

cias estrangeiras, a auto-suficiência do poder Executivo é prati-

camente absoluta.

E também nessa norma que parece repousar a autoridade do governo) para a

conclusão de compromissos internacionais terminantemente circunscrito)s na roti-

na diplomática, no relacionamento ordinário com as nações estrangeiras. Não se-

ria despropositado, mas por demais rigoroso, sustentar que a opção pelo procedi-

mento convencional desloca o go)verno) do âmbito das relações ordinárias com o

exterio)r, lançando-o no domínio da regra específica, e obrigando-o à consulta par-

lamentar. Dir-se-ia então que, livre para decidir unilateralmente sobre qual a me-

lhor itlterpretação) de certo dispositivo ambíguo de um tratado em vigor, ou sobre

como mandar proceder em zona de fronteira enquanto não terminam as negocia-

ções demarcatórias da linha limítrofe em causa, ou sobre a cumulatividade de iios-

sa representação) diplomática em duas nações distantes, ou ainda sobre quantos

escritórios cojisulares poderão ser abertos no Brasil por tal país amigo, o governo

decairia dessa discrição, passando a depender do abono congressional. quando

entendesse de regular qualquer daqueles temas mediante acordo com Estado es-

trangeiro. O rigo)r hão) elide a razoabilidade dessa tese, que não é, contudo, a me-

lhor. Acordos como o modos s’it’endi e O) pactum de contra hendo nada mais são, em

regra, que exercício) diplomático preparatório de outro acordo, este sim substanti-

vo, e destinado à análise do Congresso. Acordos interpretativo)s, a seu turno), não

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representam outra coisa que o desempenho) do dever diplomático de entender ade-

quadamente — para melhor aplicar — um tratado concluído mediante endosso do)

parlamento.

Deve—se haver, entretanto. CO~() pedra de to)que na identificação dos acordo)s

executivos inerentes à diplomacia ordinária, e por isso legitiniáveis à luz da lei

fundamental, o escrutínio de dois caracteres indispensáveis: a reversibilidade e a

preexistência de cobertura orçamentária. Esses acordos devem ser, com efeito,

desconstituiveis por vontade unilateral, expressa em comunicação à o)utra parte.

sem delongas — ao co)ntrário do que seria normal em caso de denúncia. De outro

modo — ou seja, se a retratação) unilateral não fosse hábil a operar prontamente —

o acordo escaparia às limitações que o conceito de rotina diplomática importa. Por

hgual motivo, deve a execução desses acordos depender unicamente de recursos

orçamentários já aiocados às relações e.vteriores. não de outros.

34. Procedimento parlamentar. Concluída a negociação de um

tratado, é certo que o presidente da República — que, como

responsável pela dinâmica das relações exteriores, poderia não

tê-la jamais iniciado, ou dela não ter feito parte, se coletiva, ou

haver ainda, em qualquer caso, interrompido a participação

negocial brasileira — está livre para dar curso, ou não, ao pro-




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