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Conference on the law of the sea; AJIL (1981), v. 75. p. 327.

26. Falamos aqui do tratado expresso em instrumento tlnico, seja ele bilateral ou

coletivo. A estrutura ora examinada não é. pois, a do tratado por troca de notas, de cujo feitio

já se teve notícia no parágrafo referente à base instruniental.

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nais pode representar valioso apoio à interp reta çâo do disposi-



tivo. Rousseau enfatiza em dois casos a utilidade do discurso

preambular; aquele em que ali se encontra uma disposição su-

pletiva, no intento de suprir as lacunas do tratado

É o que se dá nas Convenções da Haia (1899, 1907) sobre o direito da guerra,

onde o preâmbulo lembra que, nas situações ali não regidas, os beligerantes e a

população civil estarão “sob a salvaguarda e sob O) império dos princípios do direi-

tu das gentes, tal como resultem dos Uso)s estabelecidos entre nações civilizadas,

das leis de humanidade e das exigências da consciência pública”. E também o que

sucede na Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados: o preâmbulo termina

por afirmar que “as regras do direito internacional costumeiro) continuarão a reger

as questões não reguladas nas disposições da presente Convenção”.

e aquele em que o preâmbulo enuncia os objetivos do

tratado com precisão suficiente para orientar a interpretação do

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dispositivo-



Por mais de uma vez a Corte Internacional de Justiça valeu-se declaradamente

do preâmbulo para determinar o exato alcance de parte do dispositivo convencio-

na!: Caso) do direito) de asilo, opondo a Colômbia ao Peru, e trazendo á baila a

Convenção da Havana de 1928 sobre aquele tema; caso dos súditos norte-america-

nos no) Marrocos, o)pondo a França aos Estados Unidos, e reclamando interpreta-

ção do Ato de Algesiras, de 1906; caso do Sudoeste africano, opondo Etiópia e

Libéria à África do) Sul, e motivando exame do mandato confiado pela SDN a este

últinjo Estado. em 1920.

Parte essencial do tratado, o dispositivo lavra-se em lingua-

gemjurídica — o que não ocorre, necessariamente, com o preâm-

bulo, ou com os anexos. Suas construções linguísticas têm o

feitio de normas, ordenadas e numeradas como artigos — vez

por outra como cláusulas. A dimensão varia: muitos são os trata-

27. Rüt~s,’ca,~. p. 30.

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dos que contam menos que uma dezena de artigos, contrastando

com a Convenção de Genebra de 1949 sobre a proteção de civis

— cento e cinqüenta e nove artigos —, o Tratado de Roma, que

instituiu a CEE, em 1957 — duzentos e quarenta e oito arti-

gos —, ou o Tratado de Versalhes de 1919 — quatrocentos e

quarenta artigos.

Diversamente do preâmbulo, os anexos constituem parte do

teor compromissivo do tratado. Seu deslocamento topográfico

resulta às vezes da conveniência de um abrandamento metodo-

lógico do texto principal, e, mais freqüentemente, da intenção

de evitar que esse texto, lavrado em linguagem jurídica, deixe-

se permear por outro gênero de linguagem — quando não por

equações ou fórmulas numéricas, gráficos e ilustrações. Em ane-

xo, diversos dos diplomas afetos ao direito da guerra espelham

símbo]os vários, referidos — mas obviamente não estampados

— no dispositivo. Conforme a natureza do tratado, o anexo pode

consistir numa lista de produtos químicos, de cereais, de entorne-

centes, de espécies da fauna marinha, e muito mais.

Seção IV — EXPRESSÃO DO CONSENTIMENTO

24. Assinatura. Cuida-se aqui daquela firma que põe termo a uma

negociação — quase sempre bilateral —, fixando e autenticando,

sem dúvida, o texto do compromisso, mas, precipuamente,

exteriorizando em definitivo o consentimento das pessoas jurídicas

de direito das gentes que os signatários representam. Não há, pois,

perspectiva de ratificação ou de qualquer gesto confirmatório alter-

nativo. O comprometimento se perfez, e o tratado tem condições de

vigência imediata — a menos que, por conveniência das partes,

prefiram diferir a vigência por tempo certo. De todo modo, uma

cláusula final terá disciplinado essa matéria.

Acordo Brasil—Colômbia. de assistência recíproca para a prevenção) do uso e

tráfico ilícitos de substâncias estupefacientes e psico)tro)pícas:

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Art. VIII. O presente Acordo L.) entra em vigor sessenta dias depois da data

de sua assinatura.

Feito em Bogotá. aos 12 dias do mês de março de 1981. em dois originais,

nas línguas portuguesa e espanhola. sendo ambos os textos igualmente autênticos”

(R. 5. G.) (D. U. V).

Protocolo Brasil-R. F. da Alemanha sobre cooperação financeira:
Art. 8.0 presente Protocolo entrará em vigor na data da sua assinatura.
Feito em Brasília, aos 12 dias do mês dejunho de 1981, em dois originais,

cada um nos idiomas português e alemão, sendo ambos os textos igualmente au-

tênticos” (R. 5.0.) (F. J. 5.).

O primeiro exemplo ilustra, no domínio do direito dos tra-

tados, o fenômeno correspondente à vacatio legis. Ao longo dos

sessenta dias ali referidos, encontram-se as partes na expectati-

va de que advenha o momento por elas estimado ideal para o

início de vigência do tratado. É fundamental que essa dilação da

entrada em vigor — muito comum também nos tratados coleti-

vos — não obscureça ou perturbe, de nenhum modo, a certeza

de que o compromisso internacional já está consumado, em ter-

mos definitivos e perfeitos. Não há retratação possível, a pretex-

to de que o pacto ainda não entrou em vigor Uma coisa é a

consumação do vínculo jurídico, de pronto escorado na regra

pacta sutu servanda. Outra, diversa e secundária, desde que já

estabelecido aquele vínculo obrigatório para as partes, é, a de-

terminação do momento em que lhes tenha parecido preferível

desencadear, com a vigência, a disciplina legal convencionada,

em sua plenitude.

25. Intercâmbio instrumental. Na troca de notas, a expressão

do consentimento pode, em tese, ficar na dependência de ulte-

rior manifestação das partes. A experiência brasileira registra

casos de submissão ao Congresso de acordos concluídos por

esse método para que, com o abono parlamentar, o Executivo os

confirmasse em seguida. Usual, porém, é que o caminho da tro-

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cade notas traduza a opção das partes pelo procedímento breve,

e que o consentimento, dessarte, deva exprimir-se em fase úni-

ca, ao cabo da negociação. Dentro deste quadro, não é a assIna-

tura de uma e outra das notas o ato expressivo do consentimen-

to, mas sua transmissão à parte co-pactuante.

Ao contrário da assinatura de um tratado consuhsianciado em instruniento úni-

co, a asstnatura da nota unilateral não é ato público, e o cenário — não menos unila-

teral — de sua aposição sobre o documento é de molde a torná-la reversível. Sé a

efetiva troca das notas perfaz o compromisso. E quando não simultânea a entrega

mútua de instrumentos, a transmissão da nota-proposta compromete o remetente —

tal como o gesto do primeiro Estado a raiificar certo pacto coleiivo —. consumando-

se o vinculo bilateral com a transmissão da nota-resposta.

26. Ratificação: entendimento. Pelo acentuado número de dis-

torções que circundam o entendimento desse instituto, convém

que se lhe precise, de início, o conceito, para cuidar depois das

características principais da ratificação, das formas que pode

assumir materialmente, e, por último, da figura do depositário

dos instrumentos de ratificação, no caso dos tratados multilaterais.

Arnold McNair estimou que o termo ratijïcação tem sido

usado, em teoria e prática do direito internacional público, para

significar pelo menos quatro coisas distintas:

“(a) o ato do órgão estatal próprio — um soberano, um pre-

sidente, um conselho federal — que exprime a vontade do Esta-

do de se obrigar por um tratado; isto é o que às vezes se dcnomi-

na ratificação no sentido constitucional;

(b) o procedimento internacional pelo qual o tratado entra

em vigor, ou seja, a troca ou depósito formal dos instrumentos

de ratificação;

(c) o próprio documento, selado ou de outro modo autenti-

cado, em que o Estado exprime sua vontade de se obrigar pelo

tratado;
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(d) avulsa e popularmente, a aprovação do tratado pela

legislatura, ou outro órgão estatal cujo consentimento possa ser

necessário; este é um emprego infeliz da palavra, e deveria ser

evitado”25.

O erro conceitual jacenie neste derradeiro entendimento da ratificação é ain-

da mais grave do que aparenta ser. Faz-se, no caso, uso de termo consagrado em

direito internacional para cobrir fato jurídico que. onde previsto pelo direito inter-

no, neste encontra sua exclusiva regência. Parece, ademais, que a idéia da ‘ratifica-

ção” do traiado como ato constitucional doméstico, a cargo do parlamento ou de

órgão outro, repousa sobre o nebuloso e rude esquecimento deque o pacto interna-

cional envolve diversos Estados soberanos. não cabendo supor que uma ou mais

soheranias co-pactuantes, já acertadas cc.,m o governo do Estado de referência.

tenham íicado na expectativa do abono final do parlamento deste.

Não se pode entender a ratificação senão como ato interna-

ciotzal, e como ato de governo. Este, o poder Executivo, titular

que costuma ser da dinâmica das relações exteriores de todo

Estado, aparece como idôneo para ratificar — o que no léxico

significa confirmar —, perante outras pessoas jurídicas de di-

reito das gentes, aquilo que ele próprio, ao término da fase

negocial, deixara pendente de confirmação, ou seja, o seu con-

sentimento em obrigar-se pelo pacto. Parlamentos nacionais não

ratificam tratados, primeiro porque não têm voz exterior, e se-

gundo porque, justamente à conta de sua inabilidade para a co-

municação direta com Estados estrangeiros, nada lhes terão pre-

nunciado, antes, por assinatura ou ato equivalente, que possam

mais tarde confirmar pela ratificação.

Nos tépicos de McNair. a letra c retrata a confusão compreensível — e. em

geral, inofensiva — que se faz às vezes entre um ato jundico e seu iiistrumeiito, seu

produto documental. Temos aqui o avesso da tendência, em linguagem jurídica

28. McM~ir, p. 130.

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coloquial, a dizer que “uma procuração” — e não um mandato — foi confiada por

certa pessoa a outra. E o nome do instrumento tornando lugar ao nome do ato;

enquanto, na hipótese ora referida, em trilha inversa, chama-se pelo nome do ato

jurídico ratificação aquilo que é apenas o instrumento de ratificação ou a carta de

ratificação.

O exato conceito da ratificação não é o que se vê, dentro do

rol precedente, na letra a. Em direito das gentes, esse instituto

não se deve confundir com a chamada “ratificação no sentido

constitucional”, mesmo porque muitos são os Estados em que a

ratificação de nenhum modo se formaliza internamente, sendo,

pois, apenas apurável quando se consuma no plano internacio-

nal, e com o inteiro feitio de um ato internacional.

O entendimento expresso na alínea h da relação de MeNair é o que se aproxi-

ma da realidade, exceto pela referência à entrada em vigor do tratado — um desfe-

cho cuja eventual inocorréneia não invalida a certeza da ratificação acaso consu-

mada, e depois carente de objeto pela desistência da outra parte, ou pela falta de

quorum. Na tentativa eoneeitual é impossível desprezar, por outro lado, o elemento

léxico. O eerne jurídico e os efeitos da ratificação e da adesão tendem a ser rigoro-

samente idênticos, sem que o valor etimológico do primeiro termo nos autorize.

porém, a usá-lo para significar um procedimento isolado e originário, de quem.

nada havendo dito antes de provisório. prenuneiativo ou condicional, nada possa

depois confirmar, ou dizer de novo, agora em definitivo.

Ratificação é o ato unilateral com que o sujeito de direito

internacional, signatário de um tratado, exprime definitivamen-

te, no plano internacional, sua vontade de obrigar-se.

27. Ratificação: características. Outrora, fundava-se a prática

da ratificação de tratados no intuito de garantir ao soberano o

controle da ação exterior de seus plenipotenciários. Era raro,

mesmo nas monarquias constitucionais como o Império do Bra-

sil, que o poder Legislativo devesse merecer consulta prelimi-

nar à ratificação de um pacto pelo governo. Seria demasiada e
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temerária confiança, entretanto, permitir que o negociador ple-

nipotenciário, numa época de comunicações tentas e difíceis,

ajustasse lá fora os termos do compromisso — às vezes sob o

peso de circunstâncias fortuitas e questões imprevisíveis, surgidas

no curso do labor negocial —, e desde logo o assumisse em

definitivo, trazendo ao soberano o fato consumado. O intervalo

entre a assinatura e a ratificação era tempo de meditar sobre a

qualidade do desempenho negocial do plenipotenciário, e sobre

a conveniência de confirmar o pacto. Análise esta que se desen-

volvia, de regra, no estrito domínio do governo.

Charles Rousseau. referindo-se ao momento contemporãneo, destaca três

razões justificativas de que se tenha preservado a prática do consentimento medi-

ante ratificação. De início, a importância da matéria versada nos tratados reclama o

pronunciamento pessoal do chefe de Estado, a quem deve incumbir o ato jurídico

envolvente de interesses nacionais de monta. Em segundo lugar, essa prática previ-

ne controvérsias acerca de um eventual abuso ou excesso de poder, por parte do

plenipotenciário. ã ocasião da assinatura, e reduz ao mínimo a perspectiva da ar-

guição de erro, dolo, corrupção ou coação. A terceira razão é. do ponto de vista de

nações diversas, a mais importante: cuida-se do desenvolvimento da participação

do poder Legislativo na formação da vontade do Estado sobre o comprometimento

exterior. E os parlamentos, porque ausentes da cena diplomática, não se poderiam

fazer ouvir senão no tempo em que medeia entre esses dois distintos atos de gover-

no, a assinatura do tratado e sua ratificação-”.

a) Competência. Não ao direito das gentes, mas à ordem

constitucional interior de cada Estado soberano, incumbe deter-

minar a competência de seus órgãos para a assunção, em nome

do Estado, de compromissos internacionais — e, pois, para a

ratificação de tratados, cuja negociação, à força de exemplar

uniformidade entre as várias ordens jurídicas, terá sido condu-

zido por agentes do poder Executivo.

29. Rc,nAsca,,, p. 32.

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Importante, entretanto, é ter-se presente a distinção entre a disciplina consti-



tucional do treaty-rnaking power — com que os Estados cuidam, em regra, de

partilhar de algum modo entre o Executivo e o Legislativo o poder decisório — e a

disciplina internacional da representatividade do Estado frente a seus pares. Sabe-

se, por via de regra, que ao chefe de Estado cumpre formalizar a ratificação, fir-

mando a respectiva carta instrumental: isto sucede mesmo nos países em que. em

razão do governo de gabinete, pouco tem ele, chefe de Estado, de poder real: e

ainda naqueles em que o próprio governo se subordina, nessa matéria, ao mats

amplo e severo controle parlamentar. Apesar de tudo, não se discutirá, no foro

internacional, a legitimidade de um primeiro-ministro, ou mesmo de um ministro

de relações exteriores, que em seu próprio nome pretenda ratificar certo tratado. A

questão, aqui, é de pura representatividade, e a Convenção de Viena, fiel ao costu-

me, deixou claro que chefes de governo e ministros do exterior se presumem com-

petentes para todos os atos relativos à conclusão de um tratado.

b) Discricionariedade. Expressão final do consentimento,

a ratificação é tão discricionária quão livre o Estado soberano

para celebrar tratados internacionais. Parece óbvio que a assina-

tura, sempre que adotado o procedimento longo, não pretende

vincular o Estado, já que de outro modo faltaria razão de ser ao

ato ratificatório. É igualmente certo — embora talvez nem tão evi-

dente — que a assinatura, nesse caso, tampouco vincula o go-

verno do Estado, de modo que se possa aventar a obrigatoriedade

da ratificação desde quando aprovado o compromisso pelo par-

lamento. O princípio reinante, pois, é o da discricionariedade da

ratificação. Por quanto ficou visto, não comete qualquer ilícito

internacional o Estado que se abstém de ratificar um acordo fir-

mado em foro bilateral ou coletivo. Rousseau pondera que, líci-

ta embora, a recusa de ratificação se pode às vezes entender

como politicamente inoportuna ou inamistosa3~.

Em 3 de dezembro de 1979 a França anuncia seu propósito de não ratificar a

Convenção de 3 de dezembro de 1976 sobre a despoltiiçfio do Reno. Uma semana

depois os Países Baixos — cujo empenho nessa Convenção chegara a motivar a ida.

30. Ro,,s,scau, p. 34,

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a Paris, de um grupo de parlamentares holandeses, com o objetivo de animar seus



homólogos no parlamento francês — exprimem um protesto formal contra aquela

atitude. O Brasil não ratificou a Convenção sanilária que firmara com aArgentinae o

Uruguai em 1$73, nem o Tratado argentino-brasileiro de 1890 sobre a fronteira das

Missões, nem tampouco o Tratado de amizade e comércio celebrado com a Pérsia

em 1 9t)3. No segundo caso, o Congresso desaprovou o tratado, por larga maioria. No

primeiro, porém. em razão da época, não cabia consulta ao parlamento, havendo

ocorrido desislencia governamental após melhor análise do texto. No terceiro, enfim,

o Congresso chegou a aprovar o tratado por decreto legislativo, e a recusa de levar a

termo o comprometimento deveu-se tão-só às reflexões finais do Executivo.

Não há norma costurneira, em direito das gentes, fixando

algo como um prazo máximo para ratificação do tratado, a con-

tar do término da negociação, ou da assinatura — acaso diferida —,

ou do momento em que o governo interessado disponha da res-

pectiva aprovação parlamentar. A disciplina desta questão é tó-

pica. O tratado poderá calar-se a respeito, deixando valer o prin-

cípio da discrição quanto ao ensejo em que cada Estado o irá

ratificar. Ou certa cláusula final fixará prazo — algo como dois

anos para que sobrevenham as ratificações.

Sucede que muitos dos tratados que estipulam prazo para os Estados negocia-

dores exteriorizarem seu consentimento definitivo são tratados abertos à adesão.

Fica visto, em tais circunstâncias, que não há na fixação do prazo, em essência, um

comando peremptório, mas urna exortação a que os pactuantes não retardem indefi-

nidamente sua palavra última. Afinal, perdido o prazo para ratificar o pacto, poderá

o Estado valer-se da prerrogativa aberta aos que sequer o firmaram, e ingressar no

seu domínio jurídico mediante adesão, O Brasil firmou em Genebra, em 7 de junho

de l93t), a Convenção estabelecendo lei uniforme sobre letras de câmbio e notas

promissórias, cujo ad. 42 mandava que os instrumentos de ratificação fossem deposita-

dos antes de /2 de setentbro de /932. Não tendo podido observar o prazo, este país

acabaria por aderir à Convenção—- nos termos do ad. 52 —.em 26 de agosto de 1942.

e) Irretratahilidade. Ato unilateral e discricionário, a ratifi-

cação é, não obstante, irretratável, mesmo antes que o acordo

se tenha tornado vigente, e, às vezes, antes que a regra pacta


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sunt servanda haja começado a operar em sua plenitude. E de

evidência primária que, vigente o comproniisso, seu fiel cum-

primento se impõe às partes, e a denúncia unilateral, se e quan-

do possível, estará subordinada a regras prefixadas, acautelatórias

do interesse dos demais pactuantes. A irretratabilidade da ratifi-

cação, contudo, é princípio que opera desde que formalizada a

expressão individual do consentimento definitivo, cobrindo,

dessarte, duas espécies de lapso temporal anterior à vigência do

tratado:


1) o período em que a ratificação de uma das partes aguar-

da a da outra, nos acordos bilaterais; ou aquele em que as pri-

meiras ratificações aguardam o alcance do quorwn, nos acor-

dos coletivos;

2) afortiori, o período em que, consumado o pacto bilateral

pela dupla ratificação, ou o pacto coletivo pelo alcance do

quorum, as partes esperam que se esgote um lapso de acomoda-

ção, previsto no próprio texto — trinta dias, noventa dias, ou

algo assim —, para a entrada em vigor. Nesta segunda hipótese

o pacto já se encontra desenganadamente perfeito e consumado.

A norma pacta sunt servanda opera com toda sua virtude, e

responde pela irretirabilidade das ratificações. Na primeira hi-

pótese, porém, visto que o tratado ainda não existe juridicamen-

te, seria imprópria a invocação daquela norma fundamental. São

princípios como o da boa fé e o da segurança das relações inter-

nacionais que embasam, em tal caso, a regra costumeira da

irretratabilidade do consentimento definitivo.

Aqui, no entanto, a regra não tem valor absoluto. Os mesmos princípios que

lhe servem de apoio podem socorrer, eventualmente. a pretensão do Estado desejo-

So de retirar seu consentimento a um tratado bilateral. quando a demora no pronun-

ciamento da outra parte se tenha tornado insuportável. Este ponto de vista encon-

tra, aliás, suporte implícito na Convenção de viena, que manda que o Estado se

abstenha de praticar atos frustratórios do objeto e da finalidade de um tratado por

ele ratificado, enquanto aguarda sua entrada em vigor. mas sob a condiçao de que


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esta não seja indevidamente retardada ‘. Por mais forte razão, o honesto ahando—

nodo consentimento há de ser tolerado nesta mesma hipótese.
Caso a caso, porém, é que se poderá dizer da excepcionalidade justificativa

de semelhante gesto — a exemplo do que ocorre, em direito das gentes, com a

invocação da cláusula rehus sic stantihus. Não há como ditar por antecipação a

medida de uma demora insuportável, a dimensão de uma expectativa razoavelmen-

te inexigível. Geraldo Eulálio do Nascimento e Silva, representante do Brasil na

conferência de que resultou a Convenção de Viena, relata que ao ensejo da votação

do artigo retromencionado certa delegação nacional desejou saber, com maior cla-

reza, quando se pode estimar que a entrada em vigor de um tratado está sendo

“indevidamente retardada”; ao que Humphrey Waldock, relator do projeto, repli-

cou que quanto menos se dissesse a respeito, melhor

28. Ratificação: formas. Onde quer que a ratificação se preveja

como meio de expressão definitiva do consentimento, deve ela




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