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se, da vigência ou da extinção dos tratados internacionais. Cui-

daremos de classificar os tratados à luz de dois critérios de índo-

leJórmal — tendo a ver com o número de partes e a extensão do

procedimento adotado —, e três outros de índole material —

dizendo respeito à natureza das normas expressas no tratado, à

sua execução no tempo e à sua execução no espaço.

15. Número de partes. A singeleza desta primeira chave clas-

sificatória contrasta com a dimensão de sua importância, ao longo

de todo o estudo do direito dos tratados. Aqui nada mais se leva

em conta que o número de partes, o número de pessoas jurídicas

de direito das gentes envolvidas pelo processo convencional. Diz-

se bilateral o tratado se somente duas as partes, e multilateral

ou coletivo em todos os outros casos, ou seja, se igual ou supe-

rior a três o número de pactuantes.

É evidente a hilateralidade de todo tratado entre Estado e organização inter-

nacional, ou entre duas organizações, qualquer que seja o número de seus mem-

bros. A organização, nessas hipóteses, ostenta sua personaiidade singular, distinta

daquela dos Estados componentes.

16. Procedimento. Aqui distinguiremos os tratados segundo o

procedimento adotado para sua conclusão. Mais que a medida

cronológica desse processo — um dado falacioso —, interessa-

nos a questão de saber se, dentro dele, é possível detectar duas

fases de expressão do consentimento das partes~, este entendido

como prenunciativo na primeira, a da assinatura, e como defini-

tivo na segunda, a da ratificação, ou se, num quadro unifásico, o


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consentimento definitivo se exprime à assinatura, desde logo

criadas as condições para a vigência do tratado.

Esta é. pois, aquela mesma chave classiticatória que os publicistas franceses

adotam para distinguir os tratados eu; sentido estrito dos acordos em forma

simplificada>. E nada mais razoável, quanto aos primeiros, que a referência ao

sentido estrito. A história do direito das gentes demonstra — e o veremos na hora

oportuna — que o processo solene ou formal, com duplo momento de expressão

do ânimo das partes, é aquele que se encontra na origem da experiência convenci-

onal entre as iiações, sendo o outro o resultado de uma prática bem menos remota.

O mais importante tópico a ser aclarado, neste passo, diz

respeito à pretensa identidade entre os acordos de procedimento

breve — hábeis, pois, para viger desde a assinatura, sem neces-

sidade de ratificação — e os acordos executivos, assim chama-

dos sob a inspiração da prática convencional norte-americana.

Acordo executivo é expressão criada nos Estados Unidos

para designar aquele tratado que se conclui sob a autoridade do

chefe do poder Executivo, independentemente do patrcer e con-

sentimento do Senado. Ora, o critério que nos orienta neste tópi-

co de classificação tem a ver com a extensão, mais ou menos

longa, do procedimento convencional — ou, caso se prefira, com

a necessidade ou desnecessidade de ratificação. Não se volta

este critério, absolutamente, para o problema de saber quais os

poderes internos envolvidos na formação da vontade dos Esta-

dos pactuantes — a me]hor dizer, de cada uni dos Estados pac-

tuantes. Um tratado em forma simples, concluído e posto em

imediato vigor pela assinatura das partes no instrumento único,

ou por troca de notas, não se confundirá com um acordo execu-

tivo se os governos pactuantes estiverem agindo com apoio em

aprovação parlamentar tópica, expressa pelo Legislativo ao tempo

15. Cf. Rousseau. p. 21-24.

26
mesmo da negociação ou antes. Ao reverso, é desenganadamente

executivo o tratado solene, de procedimento longo, em que o

intervalo entre a assinatura e a ratificação de cada parte se vê

preencher não com a consulta ao respectivo parlamento — aca-

so desnecessária, segundo seu sistema constitucional —, mas

com estudos e reflexões confinados no puro âmbito governa-

mental.

Percebe-se, além disso, que a extensão do procedimento é fator objetivo:



cabe aí considerar o tratado em si mesmo, e apurar as circunstâncias de sua con-

clusão. as condições de sua entrada em vigor. A seu turno, a distinção entre o

tratado e.~-ecutiva e seu natural modelo contrastante — qual seja o tratado abonado

pelo parlamento — traz a marca da subjetividade: para bem operá-la, não se levará

em conta qualquer característica do próprio tratada, mas a maneira de agir de cada

uma das partes pactuantes, em atenção às normas do seu direito interno que distri-

buem competência para o comprometimento exterior. Consequência dessa subjeti-

vidade é que um mesmo tratado pode ter caráter executivo para algumas das partes

e não para outras o que se dá com certa assiduidade no plano bilateral. Assim, o

Acordo militar Brasil-Estados Unidos, de 15 de março de 19526, foi um acordo

executivo apenas do ponto de vista norte-americano, havendo motivado no Brasil a

necessaria consulta ao Congresso, preliminar à ratificação. O art. Xii desse tratado

dispunha sobre sua entrada em vigor, marcando-a para a data em que o governo

brasileira notificasse ao governo dos Estados Unidos sua ratificação.

À luz do critério classificatório deque ora nos ocupamos. essa desigualdade

na postura das partes não perturba a noção de que o trarado assim concluído é,

objetivamente, um tratado de procedimento longo. A assinatura, no desfecho da

negociaçao. nuo teve a virtude de fazê-lo firme em definitivo — embora, sob a

ótica singular de uma das partes, isso fosse juridicamente possível, e quiçá desejá-

vel. Só a ratificação, apesar de unilateral, pôde propiciar, nos termos do tratado,

sua entrada em vigor.

E fundamental que jamais se identifique a realidade cientí-

fica com a mera probabilidade estatística. Feita essa advertên-

cia, cumpre reconhecer que o procedimento breve tem servido,

com freqüência infinitamente maior, à conclusão de tratados

6. Cd MRE, o. 320.

27
hilaterais, e de importância limitada, que à celebração de pac-

tos coletivos sobre os interesses mais eminentes da comunidade

das nações. A prática geral e, com particular uniformidade, a

prática brasileira, põem à mostra duas outras características do

procedimento breve. Ele convive melhor com o sistema da troca

de notas que com a lavratura do tratado em instrumento único.

De outro lado, sua singeleza não costuma oferecer lugar à parti-

cipação do chefe de Estado. Pelo poder Executivo, exprimindo

o consentimento nacional, fala e assina, via de regra, o ministro

das relações exteriores. Em síntese, e desde que evitemos o erro

de ver na reunião desses elementos autônomos um dogma de fé,

será possível descrever, por oposição ao tratado em sentido es-

trito, um modelo de tratado em forma simples, da mais alta inci-

dência na prática internacional contemporânea: aquele acordo

bilateral, sobre matéria de importância limitada, que se perfaz

mediante procedimento breve, sob a forma da troca de notas,

envolvendo apenas o ramo executivo do poder público das par-

tes, e sem intervenção formal dos chefes de Estado.

17. Natureza das normas. A distinção entre tratados Contratuais

e tratados normativos vem padecendo de uma incessante perda de

prestígio. Sem embargo, Charles Rousseau permanece fiel a essa

idéia, desenvolvida em sua obra de 1944 e reafirmada nas seguin-

tes’2. E nítida, segundo Rousseau, a diferença funcional entre os

tratados-contratos, assim chamados porque através deles as par-

tes realizam uma operação jurídica — tais os acordos de comér-

cio, de aliança, de cessão territorial—, e os tratados-leis, por cujo

meio as pafles editam uma regra de direito objetivamente vcít ida.

A essa última classe pertenceriam as grandes convenções coletivas como as

da Haia e de Genebra sobre o direito da guerra: e, de resto, todos os tratados em

que se percebesse nas partes — mesmo quando pouco numerosas — o intento de


17. Rousscau. p. 24-25.

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estabelecer certas regras uniformes de conduta. Própria do tratado contratual, por



seu turno, seria a diversidade do objeto visado pelas partes. cada uma delas dese-

jando justamente aquilo que a outra lhe pode dar. Exemplos muito claros deste

quadro são os tratados relativos às diversas formas da compra ou da troca, entre

Estados, de bens de qualquer natureza.

A crítica de Hans Kelsen a essa distinção classificatória é fulminante. Parece-

lhe que tanto no tratado chamado contratual quanto naquele dito normativo, a

vontade convencional das partes tem sempre um mesmissimo objeto, constituído

pela integralidade do teor do tratado’t A abordagem kelseniana induz a ver como

superficial — ou pelo menos como extrajurídica — a tese de que haja diversidade

no intento de dois Estados que pactuam, por exemplo, sobre a troca de minério de

ferro por petróleo, pelo só fato de que um deles deseja obter o petróleo do co-

pactuante, enquanto este tem seu interesse voltado para o minério. A intenção últi-

ma de ambos, nesse quadro, é uma só: criar o mecanismo normativo que permita a

satisfação de suas necessidades comerciais, mediante o intercâmbio daqueles bens.

Assim, Kelsen aponta como pleonasmo a expressão tratados normativos’0. Todos

o são, dos mais transcendentes pactos universais às avenças de comércio que os

Estados concluem aos pares. O que pode variar, em verdade, é o feitio de execução

das normas convencionais — menos, porém, à luz do direito que sob um enfoque

puramente operacional. Acresce que um dos dois pólos dessa classificação, o tra-

tado contratual, é algo que talvez nunca se encontre em estado de pureza. Mesmo

nas avenças bilaterais voltadas para a singela troca de bens ou de serviços, é usual

que marque presença o elemento “normativo” — consistente, por exemplo, numa

cláusula de nação mais favorecida ou num dispositivo de salvaguarda. Quando

menos, o tratado contratual terá seu texto an’ematado pelas indispensáveis cláusu-

las finais — sobre ratificação, entrada em vigor, perspectiva de denúncia—, cujo

caráter normativo os autores dessa proposição classificatória não poderiam negar.

Evite-se, contudo, o extremo de recusar qualquer valorjurídico a esse ensaio de

classificação. Ele abriu caminhos à teoria geral do direito inrernacional público. Juan

Carlos Puig lembra que a teoria do tratado-lei é de uma utilidade inestimável para a

devida inteligência da função legislativa numa comunidade descentralizada-’”. Mas é

possível afirmar, com segurança, que a distinção entre tratados contratuais e tratados

normativos pouco préstimo oferece ao estudo do próprio direito dos tratados.

18. Execução no tempo. Cabe aqui um esclarecimento inciden-

te: pelos critérios formais, todo tratado se pode ajustar, na sua

IX. Ilans Kelsen, la Iliéoric juridiquc dela conveniion: An-h. Ph. (1940), v. lO. p. 40-43.

19. I]ans Kelse,i, P~i~ciple# o/ ,ntr’rnational Ia,,. Nova York, Rinehari, 1952. p.1320.

20. J uan Carlos l~uig. Dcrecho de Ia comunidad internacional. Buenos Aires, Depal ína,
1975. ~ Ir- 173.

29
integralidade, a um dos póios de cada chave classificatória. Se

confrontamos, por exemplo, os tratados bilaterais aos multilate-

rais, não há meio-termo, não há hibridismo possível. Já no do-

mínio dos critérios materiais de classificação a realidade é ou-

tra. Não é de rigor, não é sequer fortemente provável que, to-

mando ao acaso um tratado internacional, possamos situá-lo,

por inteiro, em determinada categoria. Foi visto, no parágrafo

precedente, que um mesmo tratado pode abrigar elementos

“normativos” e elementos “contratuais” — sob a ótica dos par-

tidários dessa classificação. Esse fenômeno é próprio dos crité-

rios classificatórios materiais: vê-lo-emos presente, por isso, no

parágrafo atual e no seguinte.

À conta da execução no tempo, importa distinguir o tratado

que cria uma situação jurídica estática, objetiva e definitiva,

daquele que estabelece uma relação jurídica obrigacional diná-

mica, a vincular as partes por prazo certo ou indefinido. O exem-

pio clássico da primeira espécie é o tratado de fronteiras — ou,

mais exatamente, o tratado de limites —, pelo qual dois Estados

acertam a linha divisória entre seus territórios. Aí se enquadram,

por igual, os tratados pertinentes à cessão territorial — como,

de resto, todos os tratados que formalizam transferência defini-

tiva de bens de qualquer especte.

A cessão territorial onerosa teve grandes exemplos no tratado de 3 de maio

de 803 (França-Estados Unidos), relativo à compra da Louisiana porfiO milhões

de francos: tio tratado de 30 de março de 1867 (Rússia-Estados Unidos), sobre a

compra do Alasca por 7,2 milhões de dólares: e no tratado de 17 de novembro de

1903 (Bolívia-Brasil), sobre a compra do Acre por 2 milhões de libras esleriinas21.

A doutrina tem proposto diversas denominações para os

compromissos internacionais desta espécie: tratados dispositi-

21. OIi,wira, II, p. 315-319.

30
vos, reais, territoriais, executados, e até mesmo — o que soa

paradoxal transitórios. Este último rótulo se prende à idéia

da instantaneidade da execução de tais pactos — limitada, mui-

tas vezes, a singela publicidade da nova situaçãojurídica objeti-

va que as partes estabeleceram —, em confronto com a perma-

nência, a continuidade, a extensão, no tempo, dos atos executórios

de um tratado de aliança, de comércio, de extradição ou de coo-

peração científica. Por isso, os mesmos autores que chamam de

transitó rios os tratados criadores de situação jurídica objetiva

qualificam como pertnanentes aqueles cuja execução se prolon-

ga pelo tempo. Clara ironia: permanentes, a rigor, são os pri-

meiros, visto que instituem, embora sem qualquer mecanismo

de execução espraiado ao longo do calendário, um quadro jurí-

dico que se pretende eterno. Com efeito, só a vontade comum

das partes — não a denúncia unilateral, nem o rompimento di-

plomático, nem o fenômeno sucessório — poderia no futuro

desfazer o tratado dispositivo. Esse tratado, assim, não se exe-

cuta no dia-a-dia dos pactuantes, como um acordo de intercâm-

bio comercial. Ele opera como título jurídico, para fundamen-

tar, a todo tempo, a legitimidade da situação que nele encontra

origem.


Acadêmica, mas nem por isso desinteressante, é a questão de saber se o trata-

do dispositivo se pode dizer vigente pelo tempo a fora. Questão que, de todo modo.

nao se coloca apenas no plano do direito internacional. Está em vigor, hoje, o

tratado que em 1 803 transferiu da França para os Estados Unidos o território da

Louisiana? Isso é rigorosamente o mesmo que indagar se permanece em vigor, em

certa ordem jurídica interna, a lei que, em 1945, tenha mandado erigir em praça

pública o monumento a um herói nacional. Esses textos não se encontramjuridica-

mente mortos, por força da alegada exaustão das medidas executórias que provo-

caram. Eles vigem. sem dúvida, apesar da profunda diversidade reinante entre sua

vigência, que é estanca — como a da escritura que prova uma transação imobiliá-

ria —-.. e a vigência dinâmica dos restantes compromissos internacionais.

É sempre possível encontrar combinadas as duas características num mesmo

tratado, como aquele que traça a linha limítrofe entre dois Estados e ao mesmo

tempo institui comissão mista para preservar os recursos naturais da zona de fron-

3’
teira. Esse feitio híbrido marca o tratado boliviano—brasileiro de 1903, relativo à

negociação do Acre. Ali nao se cuidou da venda de uma área já perfeitamente

delimitada, por preço uniforme e liqüidado 110 ato. A necessidade de bem determi-

nar os contornos do território em causa, e ainda a complexidade da contraprestação.

além do parcelamento da soma expressa em dinheiro, conduziram a que a execu-

ção desse pacto se prolongasse acentuadamente no tempo.


19. Execução no espaço. O entendimento dessa idéia classificatória

será facilitado por um exemplo hipotético. Se o Reino Unido se

envolve na celebração de um tratado relativo à padronização do uso

de cheques por particulares, ou à proteção de algo como o meio

ambiente ou os direitos humanos, vem à baila a questão do alcance

espacial desse tratado, que, em regra, será aplicado a todo o territó-

rio sujeito àquela soberania pactuante, mas que também poderia,

por algum motivo, aplicar-se somente às ilhas britânicas, ou, pelo

contrário, somente às terras ultramarinas, ou ainda ao conjunto, mas

com a exclusão do país de Gales, ou das ilhas Shetland. Mas quan-

do o Reino Unido trata com o Uruguai sobre a compra de carne, ou

ingressa numa organização internacional mediante adesão a seu

tratado constitutivo, ou se envolve em pactos pertinentes ao alto

mar, à Lua, à Antártica, tende a ser de total impertinência o tema do

alcance espacial desses compromissos no quadro territorial da po-

tência contratante. Sua execução, com efeito, implica uma conduta

centralizada, a cargo da administração do Estado, e voltada para o

exterior. A presunção de validade do tratado em todo o território

desse Estado faria aqui pouco sentido, porque, pela natureza do

compromisso, ele não poderia, logicamente, vigcr em parte apenas

do dito território.

Aos tratados da primeira espécie — não aos da segunda—refere-se o art. 29

da Convenção de Viena. assim concebido:

~Aplicação territorial dos tratados.
A menos que uma intenção diferente resulte do tratado, ou sep de outro

modo estabelecida, um tratado obriga cada uma das partes em relação a todo o seu


32
A intenção aitt rente a que se refere o texto de Viena esteve consubstanciada,

inumeras vezes, na chamada “cláusula colonial”, com que potências do hemisfério

norte deixaram expressa a inaplicabilidade, aos seus territórios de ultramar, de tra—

tados geralmente afetos ao progresso social, a benefícios de ordem econômica, à

garantia de direitos individuais. A limitação do alcance territorial de um tratado

pode, entretanto, dever-se a razões somente técnicas — e não raro óbvias—, como

sucede com o Tratado de Cooperação Amazônica, celebrado entre Bolívia, Brasil,

Colômbia. Equador. Guiana. Peru, Suriname e venezuela:

“O presente Tratado se aplicará nos territórios das partes contratantes na Ba-

cia Amazônica, assim como, também, em qualquer território de uma parte contra-

(ante que, pelas suas características geográficas, ecológicas ou economicas. se con-

sidere estreitamente vinculado à mesma

Seção III — PRODUÇÃO DO TEXTO

CONVENCIONAL
20. Competência negocial. Todo Estado soberano tem capaci-

dade para celebrar tratados, e igual capacidade costumam ter as

organizações internacionais. Cuida-se agora de determinar quem

está habilitado a agir em nome daquelas personalidades jurídi-

cas à hora do procedimento negocial. Ao contrário do treaty-

making power23, que encontra sua disciplina no direito público

22. ‘lratado de Cooperação Amazônica, de 3 de julho de 1978, art. 2.

23. Tanto quanto possível convém evitar o uso da expressão inglesa treaPv-~naking

power. que já não oferece segurança conceiiual à altura de sua popularidade, visto que

experitnentada,its vezes em doutrina, e freqüentemenie em linguagem diplomática, para

signi licar três coisas diversas. Num pri mneiro extremo, cuida—se da capacidade que téni os

Estados, e outras personalidades jurídicas de direito das gentes, para convencionar sob o

pálio desse mesmo direiio: a repúhlica do Peru e a Comunidade Econômica Européia osien-

Iam o (rt’a/v-ni~.~kimt püvm’er. não possuido pelas unidades federadas do Arizona ou da Bahia,

nem pela Ordem de Malta, nem pela United Fruii Corporation; e ficando casos como o da

Organização de Liheiiação da Palestina a critério de cada co-pactuante potencial. No extrc-

ino oposto, traia—se da competência que pode revestir certo servidor do Estado para falar

externamente ciii seu nome, comprometendo-o: neste sentido diz-se, por exemplo, que o

presidente do conselho de ministros detém o trecity-making power independentemente da

apresentação de uma carta de plenos poderes. O emprego correto da expressão há de

corresponder, todavia .a utn plano í nlermediário, primordial mente afeto à ordem jurídica

interna do Estado. A pesquisa lógica do reatv-making j~õwer não consiste, sob este prisma

33
interno de cada pessoa jurídica de direito das gentes, a repre-

sentatividade exterior do Estado é matéria de direito internacio-

nal, sedimentada pela via costumeira, e hoje versada na Con-

venção de Viena, O ponto de partida para esse exercício analíti-

co é o entendimento da dimensão jurídica do chefe de Estado.

a) Chefes de Estado e de governo. A voz externa do Estado

é, por excelência, a voz de seu chefe. Certo que a condução

efetiva da política exterior somente lhe incumbe, em regra, nas

repúblicas presidencialistas, onde — a exemplo do modelo

monárquico clássico — a chefia do Estado e a do governo se

confundem na autoridade de uma única pessoa. No que estrita-

mente concerne, porém, ao direito dos tratados, a represen-

tatividade ilimitada do chefe de Estado não sofre desgaste à conta

do regime parlamentarista, em que se lhe preserva de toda res-

ponsabilidade governativa — transferida esta ao gabinete e a

seu regente, o primeiro-ministro, titular da chefia do governo. E

correta a proverbial assertiva de que os chefes de Estados parla-

mentares não governam. O que lhes sobra, contudo, costuma

ser exatamente a encarnação da soberania estatal, e essa virtude

representativa, no que toca às avenças internacionais, reveste

uma importância sem paralelo.

A autoridade do chefe de Estado no domínio da celebração de tratados inter-

nacionais não conhece limites: ele ostenta, em razão do cargo. idoneidade para

negociar e firmar o acordo, e ainda para exprimir — desde logo, ou mediante rati-

ficação ulterior — o consentimento estatal definitivo, Não vem à baila, neste passo.

exato. em saber se o objeto de análise é ou não uma personalidade jurídica internacional.

hábil para concluir tratados; e menos ainda em determinar quais as pessoas que falam em

seu nome nos foros exteriores. Consiste, sim, em investigar o processo de formação da

vontade do Estado quanto ao comprometimento externo, e tem por domínio, cm razão disso,

o seu direito constitucional. O trecmtv-n~nkimg ,power é. dessarie, aquela eotiipetência que a



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