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5. Compromisso c.,rbarol é o tratado pelo qual dois Estados submetem á arbitragem

certo litígio que os•’~tnt~igoi~iza. Esse nome é indistintamente usado quando, diante da

preexistência de tim tratado geral de arhitragetn entre as partes, ou de urna cláusula arbitral

em tratado sobre tema vário, o compromisso cuida de pouco mais que a designação do

árbitro; e quando, nada preexistindo, o compromisso externa desde a opção das panes pela

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posto estará carregando consigo informações ainda maiores que

aquelas implícitas em tratado de comércio e navegação, ou em

tratado de paz.

A análise da experiência convenciona) brasileira ilustra,

quase que à exaustão, as variantes terminológicas de tratado

concebíveis em português: acordo, ajuste, arranjo, ata, ato,

carta, código, com prom isso, constituição, con trato, convenção,

convênio, declaração, estatuto, memorando, pacto, protocolo e

regulamento. Esses termos são de uso livre e aleatório, não

obstante certas preferências denunciadas pela análise estatísti-

ca: as mais das vezes, por exemplo, carta e constituição vêm a

ser os nomes preferidos para tratados constitutivos de organiza-

ções internacionais, enquanto ajuste, arranjo e memorando têm

largo trânsito na denominação de tratados bilaterais de impor-

tância reduzida. Apenas o termo concordata possui, em direito

das gentes, s%nificação singu~ar: esse nome é estútamente te-

setNado ao ttatado bilateral em que uma das partes é a Santa Sé,

e que tem por objeto a organização do culto, a disciplina eclestas-

tica, missões apostólicas, relações entre a Igreja católica local e

o Estado co-pactuante.

9. Formalidade. O tratado é um acordofrrmal: ele se exprime,

com precisão, em determinado momento histórico, e seu teor

tem contornos bem definidos. Aí repousa, por certo, o principal

elemento distintivo entre o tratado e o costume, este último tam-

bém resultante do acordo entre sujeitos de direito das gentes, e

não menos propenso a produzir efeitos jurídicos, porém forjado

por meios bem diversos daqueles que caracterizam a celebração

vta arbitral até os derradeiros detalhes pertinentes à tarefa confiada ao árbitro. Em qualquer

dessas hipóteses, o compromisso arbitral costuma ser bilateral, lima exceção foi aquela

relativa ao caso do Canal de Beagte, firmado não só pelas partes litiganles — Argentina e

Chile — mas tatnbém pelo árbitro, no caso, o governo do Reino Unido, e datado de 22 de

julho de 1971.


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posto estará carregando consigo informações ainda maiores que

aquelas implícitas em tratado de comércio e navegação, ou em

tratado de paz.

A análise da experiência convencional brasileira ilustra,

quase que à exaustão, as variantes terminológicas de tratado

concebíveis em português: acordo, ajuste, arranjo, ata, ato,

carta, código, compromisso, constituição, contrato, convenção,

convênio, declaração, estatuto, memorando, pacto, protocolo e

regulamento. Esses termos são de uso livre e aleatório, não

obstante certas preferências denunciadas pela análise estatísti-

ca: as mais das vezes, por exemplo, carta e constituição vêm a

ser os nomes preferidos para tratados constitutivos de organiza-

ções internacionais, enquanto ajuste, arranjo e memorando têm

largo trânsito na denominação de tratados bilaterais de impor-

tância reduzida. Apenas o termo concordata possui, em direito

das gentes, significação singular: esse nome é estritamente re-

servado ao tratado bilateral em que uma das panes é a Santa Sé,

e que tem por objeto a organização do culto, a disciplina eclesiás-

tica, missões apostólicas, relações entre a Igreja católica local e

o Estado co-pactuante.

9. Formalidade. O tratado é um acordo jórmal: ele se exprime,

com precisão, em determinado momento histórico, e seu teor

tem contornos bem definidos. Aí repousa, por certo, o principal

elemento distintivo entre o tratado e o costume, este último tam-

bém resultante do acordo entre sujeitos de direito das gentes, e

não menos propenso a produzir efeitos jurídicos, porém forjado

por meios bem diversos daqueles que caractertzam a celebração

via arbitral até os derradeiros detalhes pcrtinentes à tarefa confiada ao árbitro. Em qualquer

dessas hipóteses, o compromisso arbitral costuma ser bilateral. Uma exceção foi aquela

relativa ao caso do Canal de Beagle, firmado não só pelas partes litigantes —Argentina e

Chite — mas também pelo árbitro, no caso, o governo do Reino Unido, e datado dc 22 dc

julho de 1971.

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convencional. Essa formalidade implica, por outro lado, a escri-



tura. O tratado internacional não prescinde da forma escrita, do

1~

feitio documental. A oralidade não é apenas destoante do mo-



delo fixado em 1928 pela Convenção da Havana, e retomado

em 1969 pela de Viena~~ ou desajustada ao sistema de registro e

publicidade inaugurado pela Sociedade das Nações, herdado

pelas Nações Unidas, e assimilado, ainda, por organizações re-

.7

glonats . A oralidade é hostil à própria noção histórica de trata-



do, isso não importando, em absoluto, a negação de sua serventia

para exprimir outros atos jurídicos, porventura também propí-

cios à criação de obrigações.
O conceito proposto se refere a um acordo concluído. Este

último termo, quando empregado na definição do tratado interna-

1

clonal, tem muito mais do seu significado comum — o de coisa



ejettvamente acabada — que daquele sentido técnico, preserva-

do por alguns internacionalistas, à luz do qual a conclusão con-

siste no término das negociações, ou em algo mais que isso, não

compreendendo, porém, a confirmação do compromisso e sua

entrada em vigor. A verdade é que, antes deste último evento,

n~o existe um tratado internacional, senão um projeto concluí-

do, e sujeito a uma variedade de incidentes que o poderão lan-

çar, dentro do arquivo histórico das relações internacionais na

vasta galeria dos projetos que não vingaram.

10. Atores. As partes, em todo tratado, são necessariamente pes-

soas jurídicas de direito internacional público: tanto significa

dizer os Estados soberanos — aos quais se equipara, como será

6. Convenção da Havana sobre tratados, ad. 2~: É condição essencial nos tratados a

forma escrita. A confirmação. prorrogaçao, renovação ou recondução serão igualmente fei-

tas por escrito, salvo c’stipii ação em contrario’. Convenção de Viena sobre o direito dos

tratados, art. 2K 1, a: tratado sign; tica uni acordo internacional celebrado por escrito etc.


7. Pacto tia Sociedade das Nações, ad. IS; Carta das Nações Unídas, ad. 102; Pacto

da Liga dos Estados Arabes, art. 17.

17
visto mais tarde, a Santa Sé — e as organizações internacio-

nais. Não têm personalidade jurídica de direito das gentes, e

carecem, assim, por inteiro, de capacidade para celebrar trata-

dos, as empresas privadas, pouco importando sua dimensão eco-

nômica e sua eventual multinacional idade.

11. Efeitos jurídicos. Reconhecendo que o acordo, à luz do

léxico, pode significar mera sintonia entre pontos de vista, per-

ceberemos que acordos existem, e se renovam, e se perfazem às

centenas, a cada dia, entre os membros da comunidade interna-

cional. Não convém negligenciar a possibilidade de se exprimi-

remjórmalmente acordos dessa natureza. Aí não haveria trata-

dos, em razão da falta do animus contrahendi, ou seja, da vonta-

de de criar autênticos vínculos obrigacionais entre as panes pac-

tuantes. A produção de efeitos de direito é essencial ao tratado,

que não pode ser visto senão na sua dupla qualidade de ato jurí-

dico e de norma. O acordo formal entre Estados é o ato jurídico

que produz a norma, e que, justamente por produzi-]a, desenca-

deia efeitos de direito, gera obrigações e prerrogativas, caracte-

riza enfim, na plenitude de seus dois elementos, o tratado inter-

nacional.

É conhecida em direito das gentes a figura do gcntlemen ‘s

agreement, que a doutrina uniformemente distingue do tratado,

sob o argumento de não haver ali um compromisso entre Esta-

dos, à base do direito, mas um pacto pessoal entre estadistas,

fundado sobre a honra, e condicionado, no tempo, à permanên-

cia de seus atores no poder.

O exemplo mais vulgarizado tem sido a Carta cio Atlântico, declaração tir-

muda pelo presidente americano Franklin Roosevelt e pelo primeiro-ministro bri-

tânico Winston Churehill, a bordo do navio Augusta. em 14 de agosto de 1941.

Mencionam-se também com freqüência dois compromissos do início do século.

ambos referentes à imigraçaojaponesa nos Estados Unidos: o acordo Root-Tnkahira

de 1907 e o acordo Lansing-Ishii de 1917.0 célebre acordo de Yaita. de fevereiro

I8

de 1945, e apmclan;ação de Potsdant, de agosto do mesmo ano, peças integrantes



do contexto político do desfecho da segunda grande guerra, têm sua qualidade de
gentienten s agreenzents assentada em documentos oficiais. O’Connell lembra uma

nota do Departamento de Estado americano ao governo japonês, de 7 de setembro

de 1956, em que se aponta 1.. o chamado acordo de Yalta como uma simples

declaração de propósitos connins por parte dos governantes das potências envol-

vidas, sem ‘qualquer efeito legal” a respeito de transferência de territóriosS.

A distinção entre tratado internacional e gentlemen ‘s

agreement — insinua-o, aliás, o próprio nome deste último —

tem sido feita à consideração inicial não do teor do compromis-

so, mas da qualidade dos atores. Quase tudo quanto se tem es-

crito a respeito induz ao abandono da pesquisa dos efeitos jurí-

dicos, em favor da apuração, pretensamente mais simples, de

quais sejam as partes pactuantes. Dessarte, afirma-se que

gentlemen ‘s agreement não é um tratado pela razão elementar

de que os contratantes não são sujeitos de direito internacional.

Não são Estados soberanos. São pessoas humanas, investidas

em cargos de mando, e hábeis para assumir externamente —

sobretudo em matéria política prospectiva — compromissos de

pura índole moral, cuja vitalidade não ultrapassará aquele mo-

mento em que uma dessas pessoas se desvista da função

governativa. As bases dessa tradicional análise são inconsisten-

tes. Não se conhece um único exemplo de gentlemen ‘s agreement

em cujo cabeçalho os cavalheiros pactuantes tenham declarado

agir a título pessoal. E como presumi-lo? Cuida-se de chefes de

Estado, de chefes de governo, de ministros de relações exterio-

res, de estadistas, enfim, plenamente capazes, segundo o direito

internacional, para falar pelos respectivos Estados. A realidade

é que nenhum expoente doutrinário pôde jamais classificar cer-

ta avença como um gentlemen s agreement senão depois de ha-

ver examinado o teor do compromisso, para, ali, detectar a falta

8 () (c)n,Ic/l, p. 200. 1’. IaLllheIfl M~’Vai’. p. 6.

19

de uma tendência à produção de efeitos jurídicos. E para, conse-



qüentemente, trazendo à baila a noção do comprometimento

honorífico, concluir que não os Estados, e sim as pessoas, ha-

viam chegado àquele acordo.

Bem o ilustra a Carta do Atlântico. As palavras iniciais são as de um tratado

internacional típico, na descrição das partes:

“O Presidente dos Estados Unidos e o Primeiro-Ministro Sr Churchill. repre-

sentando o Governo de Sua Majestade do Reino Unido, havendo-se reunido, no

mar


De sorte que a qualificação da Carta como um gentlenzens agreenient. e.

pois, como um não-tratado, só se faz possível à leitura íntegra! do texto, ante a

percepção de que aquele acordo formal, lavrado por pessoas indiscutivelmente

representativas de dois sujeitos de direito internacional público, não se destinou a

produzir efeitos jurídicos, a estabelecer normas concretas e cogentes para as par-

tes, mas apenas a “... dar a conhecer alguns dos princípios comuns ás políticas

nacionais de seus países, nos quais baseiam as suas esperanças de um futuro me-

lhor para o mundo””.

Tornou-se usual, quase que inevitável nos últimos tempos,

a expedição de declarações ou comunicados comuns, sempre

que se encontram, ao ensejo de visita oficial ou de outro evento,

dois ou mais chefes de Estado ou de governo. Papéis dessa natu-

reza vêm a público, às vezes, por ocasião de um simples encon-

tro de trabalho entre ministros de relações exteriores. Aí estamos

em presença de uma variante do gentlemen ‘s agreement.

Freqüentemente, contudo, as declarações ou comunicados co-

muns não mais contêm que um arranjo tedioso de frases feitas,

onde a ausência do que dizer de consistente mal se vê compen-

sada por algum esforço diplomático de imaginação. Está claro,

porém, que nem sempre esse produto documental do encontro

9. V. a integra da Carta do Atlântico cm hrvtos de direito i,ilt’totutt,,tãl e de historia

d,p/oniat,ca, dc Ruhens F. dc MelIo tRio dc Janeiro, A. Coelho Branco Filho Ldilor, 1950,

~,. 592-593).

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entre estadistas carece de substância. Se o comunicado comum



exprime uma opção política, uma forma de alinhamento, uma

exata postura diante de certa questão tópica, há que ver nele a

boa essência do gentlemen ‘s agreement: nenhum vínculo ju-

rídico para os Estados em causa, mas um bem definido com-

promIsso moral, a operar enquanto esses Estados se encon-

trem sob o governo dos dignitários responsáveis pela manifes-

tação conjunta.

A declaração Quadros-Frondizi. de 21 de abril de 1961, foi uma resposta

positiva dos presidentes do Brasil e da Argentina às proposições norte-americanas

no quadro da Aliança para o progresso. Em 20 de setembro de 1967. reunidos na

fronteira colornhiano-venezuelana. os presidentes Carlos Lleras Restrepo e Raúl

de Leoni externavarn, numa declaração. o propósito de defrnder sigas instituí çoes

contra a seihção citstrísta. Em 19 de junho de 1979. os presidentes do Iraque.

Hassan aI-Bakr, e da Síria. Hafez Assad, puhlicamente declaravam seu “acordo de

princípio sobre a conveniência da unificação dos dois poises (o presidente Bakr

deixaria o poder em 16 de julho seguinte, sendo substituído por Sadam Hussein).

Por vezes a declaração comum é de tal maneira suhstanciosa que parece ne-

cessari~~ enfatizar mais tarde, para prevenir equívocos, sua natureza não-conven-

cional. A Declaração Univerwl dos Direitos do Homem, adotada pela Assembléia

Geral da ONU em lO de dezembro de 1948, e a Ata final de Helsinque, de P de

agosto de 1975. são documentos que exemplificam esse gênero de ambigüidade—

além de trazer a oportuna lembrança de que as declarações comuns, como de resto

os gentlemen ¼ a,ç’reentents, não são necessariamente hilaterais. A provável torça

cogente da Declaração de 1948 não deve ser buscada no direito dos tratados, mas

naquele setor mais recente do direito internacional público, que se ocupa das deci-

sões das organizaçoes internacionais. Quanto á Ata de Helsinque, em outubro de

1977 o ministro francês dos negócios estrangeiros esclarecia, na resposta a uma

consulta parlamentar, seu ponto de vista a respeito da natureza do compromisso:

“AAta final de l-lelsinque nãoé um acordo dotado de valorjurídico, mas uma

declaração de íntenç5es, solenemente expressa. Assinando-a, a exemplo de trinta e

quatro outros Estados europeus. a União Soviética se comprometeu moralmente a

respeitar-lhe os diversos dispositivos, aí compreendidos aqueles que visam ao res-

peito e à promoção dos direitos do homem e das liberdades fundamentais~H.

lo. Notas sobre a prãíica francesa do direito internacional, AFDI (1978), v. 24, p.

1164-1165.

21

12. Regência do direito internacional. Para os redatores da



Convenção de Viena, o tratado é um compromisso ‘1.. celebrado

por escrito entre Estados e regido pelo direito internacional.. .“

Essa linguagem induz à idéia de que um compromisso entre duas

soberanias pode, porventura, não ser regido pelo direito das gen-

tes, caso em que lhe faltaria a qualidade de tratado. Na realida-

de, embora certos autores pareçam estimar algo diverso 2, nenhum

acordo entre Estados pode escapar à regência do direito interna-

cional, ainda que, no uso do poder soberano que essa ordem

jurídica lhes reconhece, os Estados pactuantes entendam de fa-

zer remissão a um sistema de direito interno. E absurda, por

outro lado, a idéia de que um compromisso entre Estados —

como, de resto, qualquer espécie de contrato, quaisquer que se-

jam as partes — possa reger-se por seus próprios termos, flu-

tuando no espaço à margem de toda ordem jurídica.

A mais notória crítica à admissão da possibilidade de se produzir um acordo

ínterestatal sob a regência de uma ordem jurídica interna proveio da pena de Hersch

Lauterpacht. Formulou-a o notável jurista há quarenta anos, em relatório à Comis-

são do Direito Internacional das Nações Unidas, na fase inicial dos estudos perti-

nentes à codificação do direito dos tratados. Referindo-se àqueles casos em que a

remtssao a certa ordem jurídica interna aparece no acordo entre sujeitos de direito

das gentes, Lauterpacht pondera que a escolha de um direito determinado é sempre

imputável à vontade das partes. E esclarece que, por força de uma disposição de

tal feitio, o direito em questão é transformado em direito internacional convencio-

nal: exatamente aquilo a que se refere o art. 38 do Estatuto da Corte Internacional

de Justiça quando fala em “... regras expressamente reconhecidas pelos Estados em

litígio’’X

12. Arnold McNair, D. P. OConnell, e mesmo autores da escola francesa, como Paul

Reuter, Nguyen Quoc Dinh e Serge Sur, todos em oposição, neste particular. ao ensinat,ienio

preciso e incontornável de Charles Rousseau (ef. 1. F. Rezek, I)ircibo dos tratados. Rio de

Janeiro, Forense, 1984. p. 79-80).

13. 1-lersch Lauierpacht, Relatórios si) hre o iln~eito dos tratailos~ Documentos da Co-

missão do Direito Internacional, A/CN 4/63, p. 39.

22

13. Base instrumental. O tratado internacional pode materiali-



zar-se em duas ou mais peças documentais distintas. Isto sem-

pre pareceu bastante óbvio no caso de documentos diversos,

porém produzidos a um só tempo, e por todas as panes contra-

tantes, tal como sucede sempre que o tratado se faz acompa-

nhar de anexos. Quando os negociadores da Convenção de Vie-

na quiseram deixar claro que um tratado pode tomar corpo

num instrumento único ou em dois ou mais instrumentos

conexos”t4, por certo não cogitavam dessa hipótese, mas daque-

la outra em que o acordo internacional se desdobra em textos —

via de regra, dois textos — produzidos em momentos diversos,

cada um deles firmado em nome de uma das partes apenas.

A troca de notas— precipuamente visada por aquele dispositivo da Conven-

ção de Viena é. portanto. um mecanismo convencional idôneo. Não há aí novi-

dade alguma: do uso dessa técnica se colhem exemplos no fundo dos arquivos

diplomáticos. A real utilidade dessa abordagem do código de Viena terá consistido

em sepultar, de uma vez por todas, a mistificação —ora alimentada pela prática de

certas chancelarias, ora insinuada em peças doutrinárias obscuras — tendente a

fazer ver a troca de ~totas como algo situável à margem do direito dos tratados.

Este parágrafo comporta uma análise sumária da troca de notas, em que primeiro

se desbasta o conceito, reduzindo—o ao puro âmbito do direito convencional, para

chegar-se depois ao que, nesse âmbito, a figura representa— ou seja, um processo

alternativo de negociação e conclusão de tratados.

a) Troca de notas: um meio de comunicação. De início, cum-

pre limitar o alcance da expressão em exame. A conversação

diplomática, quando não ora], faz-se rotineiramente pela via do

intercâmbio de notas escritas — ora assinadas, ora providas ape-

nas do selo ou carimbo próprio —, sem que essa constante mo-

vimentação, em duplo sentido, caracterize a troca de notas do

direito convencional. Esta última se dá apenas quando é possí-

vel determinar a presença do animus contrahendi; quando é váli-

14. Art. 2K 1, a.

23

do estimar que as partes, por esse processo formal — embora



não solene —, entraram efetivamente num acordo destinado a

produzir efeitos jurídicos, criando, entre ambas, o vínculo con-

vencionaL Inúmeras são, dessarte, no dia-a-dia da vida diplo-

mática, as notas que se trocam entre chancelarias e legações,

sem dar origem a um verdadeiro acordo internacional por troca

de notas. E, dentre estas tantas, é interessante notar que algu-

mas têm fundamental presença no direito dos tratados, visto que

exprimem, por exemplo, a vontade das panes, ou de uma delas,

no sentido de ver extinto certo compromisso em vigor

A esse gênero pertencem as notas com que dois governos se entendem para o

efeito de ah-rogar um tratado bilateral vigente: bem assim aquelas que exprimem

a denúncia do tratado, por uma das partes, e a notícia de recebimento, pela outra.

Diverso, porém, é o caso da troca de notas com que as partes visam a modificar o

teor, ou mesmo a prorrogar a vigência, de uni acordo preexistente. Nestas hipóte-

ses, defrontamo—nos com novo acordo — no estilo dos protocolos adicionais, bem

caracterizado na sua vocação para instituir obrigações mútuas entre as partes.

b) Troca de notas: um método negociat Interessa-nos, pois,

tão-só aque]a troca de notas em que presente o ânimo convencio-

nal, em que apurável a intenção de celebrar um acordo autênti-

co, bem que privado de unidade de instrumento. Agora, num

segundo passo, observamos que a troca de notas não é — como

só a irreflexão pode fazer supor — uma variante terminológica

para o tratado internacional. É, antes, um método negocial, um

processo de conclusão de tratados bilaterais. A opção das partes

por esse método — que se contrapõe à negociação com vistas

ao preparo de um texto único, a ser firmado por ambas — nada

tem a ver com a opção terminológica que, em todo caso, se lhes

impõe. A troca de notas pode, pois, ser o meio escolhido pelas

panes para a conclusão de um compromisso internacional que

resolvam denominar acordo, convenção, a/uste, declaração, ou

o que melhor lhes pareça.
24

Seção II— CLASSIFICAÇÃO DOS TRATADOS


14. Proposição da matéria. Aqui se estudam tão-só aqueles

esquemas classificatórios que, em certa medida, irão contribuir

para o melhor e mais rápido entendimento de aspectos da gêne-




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