Internacional



Download 1 Mb.
Page28/39
Date08.12.2018
Size1 Mb.
1   ...   24   25   26   27   28   29   30   31   ...   39
268

171.0 endosso. A outorga da proteção diplomática de um Esta-

do a um particular leva o nome de endosso: esse ato significa

que o Estado assume a reclamação, fazendo-a sua, e dispondo-

se a tratar da matéria junto ao Estado autor do ilícito. O endosso

não significa necessariamente que haverá instância judiciária ou

arbitral: é sempre possível que uma composição resulte do en-

tendimento direto, ou de outro meio diplomático ou político de

solução de controvérsias entre Estados.

Ao particular — indivíduo ou empresa — é facultado pe-

dir a proteção diplomática de seu Estado patrial, mas não tem

ele o direito de obtê-la. O Estado, com efeito, é livre para con-

ceder o endosso ou recusá-lo. Tem-se mesmo lembrado, em

doutrina, que o Estado, assim como pode recusar a proteção

diplomática que um súdito lhe solicita, pode igualmente

concedê-la sem pedido algum do particular, e mesmo à revelia

deste. Essa tese, reaquecida no contexto da reação européia à

doutrina Calvo, não teve, de todo modo, grande ilustração na

prática internacional.

Esta última assertiva refere-se ao contexto das reclamações internacionais de

vulto econômico, onde o endosso resultou sempre do pedido — muitas vezes repe-

tido e insistente — do particular lesado ao seu Estado patrial. No quadro dos direi-

tos individuais elementares nao e raro que a iniciativa da proteção diplomática

prescinda do pedido da vítima: diplomatas e cônsules costumam agir ante a sim-

ples notícia de que compatriotas seus encontram-se presos arbitrariamente no Es-

tado territorial, sem esperar que estes formalizem um pedido de proteção.

Duas são as condições do endosso — noutras palavras, dois

sao os pressupostos que o Estado deve apurar ocorrentes antes

de outorgar a seu sudito a proteção diplomática. É o que vere-

mos agora.

172. Primeira condição do endosso: a nacionalidade do par-

ticular. E a condição patrial da pessoa física ou jurídica que


269

permite ao Estado o exercício da proteção diplomática. No caso

das pessoas jurídicas, entretanto, a nacionalidade é um elemen-

to carente das raízes sociais e do relevo jurídico que esse víncu-

lo ostenta quando se produz entre a pessoa humana e o Estado

soberano. Determina-se a nacionalidade das pessoas jurídicas

em função da ordem jurídica estatal a que se subordinam, e que

resulta, via de regra, do foro de sua constituição.

O aparato formal prevalece, assim, sobre a realidade econômica: no caso da

Barcelona Traction, a Corte da Haia estimou que a Bélgica não estava qualificada

para proteger uma empresa constituída e sediada no Canadá, embora belgas fos-

sem seus acionistas majoritáuios5.

Nos indivíduos, o vínculo patrial é mais consistente que

aquele das pessoas jurídicas (para as quais o próprio uso do ter-

mo nacionalidade é mera tradição insinuada pela analogia), mas

não deixa de apresentar certos problemas. Sabemos desde logo

que, apesar dos esforços reinantes no direito internacional con-

temporâneo com vistas à eliminação da apatria, ainda hoje exis-

tem apátridas em bom número. Para estes, vistos como estran-

geiros por todas as soberanias, não há proteção diplomática pos-

sível. Dependem eles, no âmbito territorial em que se encon-

trem, das normas protetivas que lhes consagra o direito local. O

direito das gentes busca confortá-los especialmente quando a

apatria se soma neles à condição de refugiados. Não é possível,

entretanto, que um Estado se veja demandar por outro em razão

do dano causado a um apátrida.

173. Dupla nacionalidade. Nas hipóteses de dupla ou múltipla

nacionalidade, qualquer dos Estados patriais pode proteger o

indivíduo contra terceiro Estado. O endosso é, contudo, impos-

5. Recneil (‘1,1 (1970). p. 5 c s.


270
sível de dar-se numa reclamação contra um dos Estados patriais:

isto resulta, de resto, do princípio da igualdade soberana.

Uma sentença arbitral proferida em 1912. no caso Canevarc, ilustrou corre—

lamente esse principio~. Rafael Canevaro era um binacional nato, italiano jure

SUfl gttilliS. peruano jure sou. No Peru entregou—se aos negocíos e teve participação

na vida pública. a ponto de se haver um dia candidatado a senador. Quando medi-

das fiscais e expropriatorias do governo peruano alcançaram parte de seu patrimônio.

Canevaro pretendeu valer-se da proteção diplomática de uma de suas pátrias — a

Itália — contra justamente a outra, o Peru. A sentença arbitral, da lavra de Louís

Renaulí, considerou irreceptível a demanda italiana, por ser o réu um Estado que

também contava Canevaro entre seus nacionais. Ficou claro que ambos os vínculos

patriais desse homem eram legítimos à luz do direito das gentes: tanto a Itália

quanto o Peru poderiam eventualmente endossar alguma reclamação sua contra a

Espanha ou o Brasil: nenhum deles, contudo, poderia pretender proteger o súdito

comum exatamente contra o outro.

174. Nacionalidade contínua. Sabemos que a nacionalidade

— ao contrário das impressões digitais, que persistem na pessoa

humana ao longo de toda sua vida — pode sofrer mudanças. O

mesmo ocorre com a nacionalidade das pessoas jurídicas. Por

isso é importante conhecer uma antiga regra costumeira de di-

reito internaciona] público: para que o endosso seja válido, é

preciso que o vínculo patrial entre o Estado reclamante e o parti-

cular protegido tenha sido contínuo. E preciso que o particular

tenha sido um nacional do Estado reclamante no momento em

que sofreu dano decorrente de ato ilícito de potência estrangeira,

e que, sem qualquer quebra de continuidade, permaneça na con-

dição de nacional desse mesmo Estado quando da reclamação.

175. Nacionalidade efetiva. Abusando de sua prerrogativa so-

berana, o Estado pode conferir sua nacionalidade a pessoa que

6. Para um resumo do caso Canevaroe referências úteis, v. Herbert Briggs, Thc/awof

flat~onA: a.twtç, doc,trnents and ,,o/es, Nova York, Appleton—Ceníury—Crofts, 1952, p. 512.

271
com ele não tenha qualquer vínculo social. Neste caso, é lícito

que os demais Estados, bem assim os foros internacionais de

qualquer natureza, recusem préstimo a semelhante vínculo

patrial, por falta de efetividade. Com efeito, é do entendimento

geral que a nacionalidade originária — aquela que a pessoa se

vê atribuir quando nasce — deve resultar do jus sou, ou do jus

sanguinis, ou de uma combinação desses dois critérios,

porventura associados ao serviço do Estado ou à manifestação

de vontade. Já a nacionalidade derivada — aquela que se adqui-

re mediante naturalização — reclama fatores de índole social

que lhe dêem consistência: alguns anos de residência no Estado

em questão, somados, em geral, ao domínio do idioma, e acaso

reduzidos na extensão, com parcimônia, pela prestação de ser-

viço relevante a esse Estado, ou pelo desempenho de ofício de

seu particular interesse, ou pelo casamento com súdito local. Se

nenhum fator social embasa a nacionalidade derivada, o Estado

que a outorgou pode perfeitamente prestigiá-la em seu próprio

território. Mas não deve esperar que no plano internacional esse

vínculo inconsistente seja reconhecido: tal foi a lição da Corte

da Haia no julgamento do caso Nottebohm.

Antigo súdito alemão, Friedrich Nottebohm estabeleceu-se na república da

Guatemala em 1905, e ali desenvolveu seus negócios, com sucesso, durante trinta

e quatro anos. Ao final da década de trinta pesava sobre seu patrimônio o risco de

certas medidas expropriatórias por parte do governo guatemalteco. Impossibilita-

do de contar, no contexto da guerra, com a proteção alemã, Nottebohrn dirigiu-se

ao exíguo principado do Liechtenstein. Ali, sumariamente, após havê-lo requerido

e pago certas taxas, tornou-se súdito local. Anos depois o principado outorgava

endosso à sua reclamação, dando entrada na Corte da Haia com um processo con-

tra a Guatemala. A Corte ficou na preliminar, considerando a demanda irrecept(vel.

O acórdão registra: ‘Não depende nem da lei nem das decisões do Liechtenstein

determinar se esse Estado tem direito de exercer sua proteção no caso em exame.

Exercer a proteção (diplomática), dirigir-se à Corte, é colocar-se no plano do direi-

to internacional. E o direito internacional que determina se um Estado tem qualida-

de para exercer a proteção (diplomática) e vir à Corte. A naturalização de Nottebohrn

foi ato realizado pelo Liechtenstein no exercício de sua competência nacional. Cuida-

272
se agora de dizer se esse ato produz o efeito internacional aqui considerado”7. Em

seguida, havendo examinado as circunstâncias em que o principado outorgara sua

nacionalidade a Nottebohm, a Corte entendeu que esse vínculo patrial carecia de

efetividade, não servindo, portanto, para justificar o endosso. A falta do pressupos-

toda nacionalidade, a proteção diplomática era indevida: a demanda do Liechtenstein

contra a Guatemala não podia ser recebida e examinada no mérito.


176. Proteção funcional. No parecer consultivo referente ao

caso Bernadotte — visto logo no início deste capítulo — a

Corte da Haia revelou que não apenas os Estados podem pro-

teger seus stiditos no plano internacional, mas também as or-

ganizações internacionais encontram-se habilitadas a semelhan-

te exercício, quando um agente a seu serviço torna-se vitima

de ato ilícito. Não há entre o agente e a organização um víncu-

lo de nacionalidade, mas um substitutivo deste para efeito de

legitimar o endosso, qual seja o vinculo resultante da função

exercida pelo indivíduo no quadro da pessoa jurídica em cau-

sa. A essa moderna variante da proteção diplomática dá-se o

nome de proteção funcionau.

Sempre que o servidor da organização sofra dano em serviço, a proteção funcio-

nal deve ser preferida à proteção diplomática que poderia dar-lhe seu país de origem,

cuja nacionalidade obviamente ele conserva. As rt ões dessa idéia foram expostas pela

Corte da Haia no parecer &r,,adotte: “Para garantir a independência do agente, e, pois,

a ação independente da própria organização, é essencial que o agente, no exercício de

suas funções, não precise de contar com outra proteção que não aquela da organização

). Em particular, ele não deve depender de seu próprio Estado. Se tal fosse o caso,

sua independência poderia ( ) ver-se comprometida. Enfim, é essencial que o agente

— seja ele originário de um Estado forte ou fraco, de um Estado mais ou menos envol-

vido pelas complicações da vida internacional, de um Estado simpatizante ou não com

sua missao — saiba que. no exercício de suas funções, ele (o funcionário internacional)

está coberto pela proteção da organização~~X.

7. Rec,wil CLI t 1955). p. 20-21.

8. Recuei! (Ii (1949). p. 183-184.
273
Em abril de 1999 a Corte da Haia atendeu a um pedido de parecer consultivo

feito pelo Conselho Econômico e Social das Nações tinidas sobre imunidade de

jttriscliçtio de uni relator especia Ida Conzissãc, dos direitos dc, homem. Essa missão

de relatoría havia sido confiada pela ONU ao advogado malaio Param

Cumaraswaniy, que em entrevista à imprensa britânica comentou criiicamente a

situação do Judiciário na Malásia. Não há notícia de que se tenha ajuizado alguma

ação penal contra o agente da ONU. mas diversos particulares, sobretudo empre-

sas, intentaram ações civis pleiteando, por difamação e dano á imagem, indeniza-

ções montantes no total a cerca de 112 milhões de dólares (observe-se que na ONU

o salário do próprio secretário-geral, ao longo de um inteiro mandato de cinco

anos. nao chega a um milhão de dólares...). A Corte não incumbia julgar o proce-

dimento do relator especial que antecipara à imprensa conclusões de seu relatório

ainda não apresentado à Comissão dos direitos do homcm, mas tão—só dizer se,

uma vez afirmado pela organização. na voz do secretário-geral, que aquela pessoa

era um agente das Nações Unidas, e que se encontrava no desempenho de sua

missão quando dos acontecimentos, podia o governo da Malásia abster-se de ga-

rantir sua imunidade. Ao cabo de um processo que teve todos os aspectos de um

contencioso entre a ONU e seu Estado-membro a Corte estatuiu, no parecer con-

sultivo de 29 de abril de 1999, que o agente em missão das Nações tinidas tinha o

benefício da imunidade de jurisdição, sem exclusão do foro civil, e que o governo

da Malásia estava obrigado a fazer respeitar essa imunidade.

177. Segunda condição do endosso: o esgotamento dos recur-

sos internos. Antes de outorgar o endosso, irá o Estado verificar

se seu súdito esgotou previamente os recursos administrativos ou

judiciários que lhe eram acessíveis no território do Estado recla-

mado. Numa grandiloqüência ao gosto da época, Hamilton Fish,

secretário de Estado norte-americano entre 1869 e 1877, ponde-

rou, todavia, que “nenhum cidadão reclamante, em país estran-

geiro, é obrigado a esgotar preliminarmente a justiça quando não

há justiça a esgotar”9. Na mesma trilha, porém em linguagem só-

bria, a doutrina cuidaria de estabelecer que o requisito da exaustão

das vias internas pressupõe não só a existência de tais vias, mas

sua acessibilidade, sua eficácia e sua imparcialidade, entre outros

valores. Assim, ao reclamar a proteção diplomática do país de

9. Cí Rou.sweau, p. 115.
274

origem, provará o interessado que não dispunha de recursos inter-

nos no Estado reclamado, que eles eram ilusórios ou inoperantes.

Ou provará, nas mais das vezes, que os esgotou, continuando a

sentir-se vítima de ilícito sancionado pelo direito internacional.

Contudo, no entendimento da Comissão do Direito Internacional das Nações

tinidas, a necessidade do prévio esgotamento dos recursos internos pressupõe que

o particular tenha alguma conexão voluntária com o Estado estrangeiro a quem se

atribui o ilícito: residência, propriedades. comércio’~. Figure-se a situação de um

brasileiro que jamais tenha deixado o solo pátrio, nem tenha interesses econômicos

no exterior, mas cuja lavoura de algodão, em Pernambuco, tenha sido queimada

pela queda de um satélite outrora posto em órbita pelo Estado X. Figure-se ainda a

situação de um pequeno empresário da pesca que, no litoral catarinense — ou

mesmo em alto mar — haja perdido seu barco em razão das manobras da esquadra

do Estado X. Eni nenhum dos dois casos será exigível que o governo brasileiro

reclame de seu súdito o prévio esgotamento das instâncias administrativas oujudi-

etárias existentes no território de X antes de outorgar-lhe a proteção diplomática.

Clóvis Bevilaqua, consultorjurídico do Ministério das Relações Exteriores,

opinavaem l2dejulhode 1911 sobre ocasodeCaetanoMoreiradaSilva, brasilei-

ro residente em Manaus, que ali aceitara incumbir-se do consulado da Bolívia, e

que desse modo se tornara credor daquela república em quanto despendera. no

exercício do encargo, por ordem das autoridades bolivianas, O parecer propunha o

patrocínio, pelo Brasil, da causa de seu súdito frente à Bolívia, sem qualquer refe-

rencia a necessidade de esgotamento prévio dos recursos com que, naquele país,

pudesse atacar-se o procedimento de seu governo1.

178. Efeito jurídico do endosso. Pelo fato de outorgar a prote-

ção diplomática a seu súdito, o Estado transforma aquilo que

até então vinha sendo uma reclamação particular numa recla-

mação nacional. Ele se torna o dominus lUis, o senhor da de-

manda, com todas as conseqüências daí resultantes. A assistên-

cia que o particular possa dar-lhe ao longo do feito, proporcio-

nando informações e outras espécies de apoio, não faz deste um

O. CI. Ii ménez de Aréchaga, El derecho internt,cional, cii.. p. 352.

II. l’tne~erc’s. 1. p. 122.

275

co-autor, um condômino da lide. Assim, e sem qualquer dever



de consulta ao particular lesado, é lícito que o Estado patrial

conduza a demanda a seu exclusivo critério — o que começa, de

resto, por sua opção entre o uso dos meios diplomáticos, o da

arbitragem, o da viajudiciária —, e no curso da demanda resol-

va porventura transigir ou desistir. Por último, é certo que, leva-

da a demanda a bom termo, o direito das gentes não impõe ao

Estado patrial o dever de transferir a indenização obtida — ainda

que só no seu montante líquido, deduzidas todas as despesas —

ao particular. Esse dever resultará de princípios éticos, quando

não de normas do direito interno do próprio Estado. Não, po-

rém, de qualquer regra de direito internacional público.

179. Renúncia prévia à proteção diplomática: a doutrina e a

cláusula Calvo. A doutrina Calvo — da qual se extraíram as bases

de uma cláusula contratual homônima — fundou-se na idéia de

que não deve o direito internacional garantir agasalho a teorias apa-

rentemente justas e neutras, cujo efeito prático é no entanto acobertar

privilégios em favor de um reduzido número de Estados. Ministro

das Relações Exteriores da Argentina, Carlos Calvo estatuiu, em

1868, que para os estrangeiros, assim como para os nacionais, as

cortes locais haveriam de ser as únicas vias de recurso contra atos

da administração. Dessa forma, o endosso deveria ser recusado pe-

las potências estrangeiras a seus súditos inconformados. Quando

não, a intervenção diplomática haveria de ser ignorada, como des-

cabida e nula, pelos Estados reclamados.

Desde o aparecimento dessa doutrina, uma cláusula se fez com

freqüência incorporar aos contratos de concessão e ajustes análo-

gos, celebrados entre governos latino-amerIcanos e súditos estran-

geiros (pessoas ftsicas ou jurídicas), segundo cujos termos os últi-

mos renunciam desde logo, e para todos os efeitos, à proteção di-

plomática de seus países de origem em caso de litígio relacionado

ao contrato. Reconhecem, portanto, a jurisdição local como dotada

de competência exclusiva para decidir sobre tal matéria.


276
A doutrina e diversos governos do hemisfério norte reagi-

ram à cláusula Calvo do modo previsível, estimando-a nula, e

o fundamento jurídico dessa reação foi relativamente simples:

a proteção diplomática, segundo o direito das gentes, não é

direito próprio do particular, mas de seu Estado patrial. E sem-

pre o último quem decide sobre o endosso da reclamação do

súdito que se afirma lesado no estrangeiro, mesmo na ausên-

cia dc um pedido ttrmal deste. Não se compreende, em tais

circunstâncias, que disponha o indivíduo ou a empresa da prer-

rogativa de renunciar à proteção diplomática, entendida como

um direito que não lhe pertence. A cláusula Calvo exprimiria

renúncia a uma faculdade alheia, sendo por isso nula de pleno

direito.

Essas proposições, um tanto cínicas, pretendem ignorar a

óbvia distinção que se faz em toda parte — mas notadamente

nos países ocidentais investidores — entre o patrimônio estatal

e o patrimônio privado. Escamoteiam ao mesmo tempo outra

distinção elementar, aquela que separa os direitos individuais

indisponíveis — a vida, a integridade física, a liberdade, a per-

sonalidade jurídica — e aqueles outros disponíveis, e portanto

renunciáveis a qualquer tempo, dos quais a propriedade indus-

trial ou comercial é o modelo por excelência. Como quer que

seja, a doutrina Calvo colheu maior número de êxitos que de

percalços na prática dos Estados e na jurisprudência internacIo-

nal. Já em 1926 a Comissão que se incumbiu do exame das re-

clamações americano-mexicanas, no julgamento do caso da

North American Dredging Companv, estatuiu que o particular,

havendo aceito no contrato uma estipulação do gênero da cláu-

sula Calvo, estava impedido de recorrer à proteção diplomática

de seu governo a propósito da execução ou da interpretação do

próprio contrato’2.

12. V. coiiwnlártodeJinwnezde Aréchaga. Eldereeho internacional, cii., p.367-368.

277
Seção III — CONSEQUÊNCIAS

DA RESPONSABILIDADE INTERNACIONAL


180. A reparação devida. Sobre o pressuposto de haver sido

responsável por ato ilícito segundo o direito das gentes, o Esta-

do deve àquela outra personalidade jurídica internacional uma

reparação correspondente ao dano que lhe tenha causado. Essa

reparação é de natureza compensatória. Não deve o estudioso

iludir-se à vista do uso contemporâneo de expressões como “cri-

mes internacionais”, supondo que na sociedade internacional

descentralizada em que vivemos possa existir um contencioso

punitivo, onde Estados soberanos figurariam como réus. Os even-

tos que, na prática corrente, nos trazem ao espírito a idéia da

aplicação ao Estado de um “castigo” semelhante àqueles que,

em direito interno, as normas penais impõem a indivíduos, qua-

se sempre representam mera via de fato levada a cabo por outra

soberania militarmente habilitada a tal exercício. No que tem de

jurídico e organizado, o contencioso internacional é ainda hoje

um contencioso de compensação, não um contencioso punitivo’3.

Isto, entretanto, não significa que todo e qualquer ilícito inter-

nacional seja reparável sob forma estritamente pecuniária ou

indenizatona.

181. Formas e extensão da reparação devida. A forma da re-

paração há de corresponder à do dano. Tenha este sido estrita-

mente moral — como no caso de injúria ao pavilhão nacional

do Estado vítima, ou à pessoa de seu governante—, não há falar

em compensação que se deduza em dinheiro, mas naquela que

assuma feitio condizente com a natureza do dano: o desagravo

público, o pedido formal de desculpas, a punição das pessoas


13. Cf. Rousseao, p. 129.


278


responsáveis. Se o dano, entretanto, teve expressão econômica,

a reparação há de dar-se em dinheiro, sendo este o quadro que a

prática internacional mais freqüentemente apresenta. Outra for-

ma possível de reparar-se o dano, conforme sua natureza, é a

restauração do statu quo ante, a recolocação das coisas no esta-

do em que se encontravam antes do ato ilícito.

Um parecer de Clóvis Bevilaqua, consultorjurídico do Ministério das ReIa~

ções Exteriores, datado de 24 de abril de 1914, narra a ocorrência de ilícito interna-

cional cujo dano foi diversificado, e cuja reparação também haveria de assumir

torma múltipla. Autoridades uruguaias de Rivera, “supondo que, no território bra-

sileiro. havia depósito de armas pertencentes a conspiradores orientais, não trepi-

darani em combinar e executar a passagem da fronteira e a intervenção por três ou




Share with your friends:
1   ...   24   25   26   27   28   29   30   31   ...   39


The database is protected by copyright ©sckool.org 2019
send message

    Main page