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Caracteriza-as a vocação precípua da manutenção da paz entre

seus próprios membros.

Aqui também se poderiam contar, outrora, aquelas organizações regionais

cuja finalidade política teve também por tônica a segurança. mas que assentaram

sobre a premissa da perfeita solidariedade entre seus Estados-membros e se vota-

ram, em última análise, à defesa contra aquilo que lhes parecia um risco exterior

potencial: tal o caso da Organização do Tratado do Atlântico Norte (OTAN ou

NATO — 1949) e de sua réplica socialista, a Organização do Pacto de Varsóvia

(1955). Finda a guerra fria e reformados os regimes políticos do Leste europeu.

quedou extinto o Pacto de Varsóvia em 1991.


A OTAN sobreviveu e, perdido seu primitivo propósito, não assumiu formal-

mente nenhum outro. Esteve mobilizada durante a guerra do Golfo em 1991. Rea-

lizou depois manobras militares de rotina. Pretendeu patrocinar, no início de 1992.

um empreendimento coletivo de apoio econômico ás repúblicas sucessoras da União

Soviética. No primeiro semestre de 1999, numa campanha encabeçada pelos Esta-

dos Unidos e pelo Reino Unido, com o apoio militar de alguns dos seus outros

membros, a OTAN bombardeou intensamente a Iugoslávia em nome dos direitos

humanos de minorias étnicas locais, destaeadamente no Kosovo. A aventura fez

mais vítimas civis que militares, muitas delas integrantes das minorias alegadamente

protegidas. As instalações atingidas foram. em grande parte. daquelas que as Con-

venções de Genebra mandam poupar. Terminada a empresa, seus resultados mos-

traram um mérito mais que duvidoso. Acima de tudo a OTAN chamou a si, sem

explicar de onde lhe vinha legitimidade para tanto. uma competência que é das

Nações Unidas. Não se pôde medir ainda, nos últimos meses do século, a extensão

do desgaste que o episódio representou para a imagem da ONU. para sua

credibilidade, para seu futuro.


258

164. Alcance regional, finalidade técnica específica. Nesta classe

figuram as organizações regionais de cooperação e integração eco-

nômtcas, como a Comunidade Econômica Européia (CEE —

1957), a Associação Latino-Americana de Integração (ALADI

— 1981) e o Acordo de Livre Comércio da América do Norte

(NAFTA — 1994). Aqui figuram também as demais instituições

da Europa comunitária: a Comunidade Européia do Carvão e do

Aço (CECA — 1952) e a Comunidade Européia da Energia Atô-

mica (CEEA — 1957). Esta é, ainda, a categoria em que se podem

classificar instituições como a Organização dos Países Exporta-

dores de Petróleo — a OPEP, criada em 1960 e sediada em Viena.

A lembrança da OPEP faz ver que o conceito de região aqui adotado não é de

natureza estritamente geográfiea: cuida-se, antes, neste exato caso, de uma região

econômica, integrada pelos países que produzem petróleo bastante para poder

exportá-lo (e que tanto podem encontrar-se na Asia como na América Latina). A

Liga dos Estados Arabes é uma organização política de alcance regional — agora

no sentido de região cultural, cuja unidade se apóia sobretudo no idioma, visto que

seus membros se estendem geografieamente do leste da África a um ponto avança-

do da Asia, compreendendo raças arianas e negras, dentre outras.

Com o Protocolo de Ouro Preto, vigente desde 1995, o Mercosul tornou-se

uma organizaçao internacional, também regional e de finalidade específica. De

início, um tratado sem natureza institucional foi firmado em Assunção em 26 de

março de 1991, vigendo no mesmo ano. Com ele. Argentina, Brasil, Paraguai e

Uruguai instauraram o processo de criação de um mercado comum, ampliados

assim o alcance e os objetivos do que fora originalmente um projeto argentino-

brasileiro. O Mercosul não foi desde logo dotado de personalidade jurídica pró-

pria, isto em função de uma politica exemplarmente sóbria com que seus quatro

fundadnres quiseram evitar todo aparato precoce e todo dispêndio de discutível

necessidade, O Protocolo de Brasília, de dezembro de 1991, disciplinou a solução

de controvérsias, sem criar ou anunciar qualquer ôrgãojudieiário para o Mereosul:

quando as discórdias não se resolvessem por entendimento direto, ou no âmbito

deliberativo do próprio grupo, recorrer-se-ia à arbitragem. Em quase dez anos, o

numero mínimo de controvérsias cuja solução pediu mais que o simples entendi-

mento direto veio provar a desnecessidade de qualquer organismo permanente para

esse Íim. O Protocolo de Ouro Preto deu ao Mercosul personalidade jurídica e

determinou em definitivo sua estrutura institucional: um conselho, um grupo exe-

cutivo. algumas comissões especiais, uma secretaria. Nos órgãos colegiados a pre-

sença de todos os Estados-membros, e um sistema deliberativo fundado na unani-

midade pot via de consenso.

259
O Mercosul está em vias de superar a fase da zona de livre contércio (supres-

são das barreiras alfandegárias em cada pais para bens e serviços originários dos

demais sóeios), tornando—se. em pouco tempo mais, uma perfeita tinido ,clttatteira

(quando consumada a tarifa externa comum). Seu objetivo vai além, cem cerca de

dez anos essa organização regional poderá contigurar um mercado comum, onde o

planejamento da economia seja feito pelo grupo —— que conserva seus quatro fun-

dadores como membros a titulo pleno, mas recebeu já como associados (com par-

ticipação diferenciada) o Chile e a Bolívia.

260
Capítulo III

RESPONSABILIDADE

INTERNACIONAL
165. Conceito. O Estado responsável pela prática de um ato

ilícito segundo o direito internacional deve ao Estado a que tal

ato tenha causado dano uma reparação adequada. E essa, em

linhas simples, a idéia da responsabilidade internacional. Cui-

da-se de uma relação entre sujeitos de direito das gentes: tanto

vale dizer que, apesar de deduzido em linguagem tradicional,

com mera referência a Estados soberanos, o conceito se aplica

igualmente às organizações internacionais. Uma organização

pode, com efeito, incidir em conduta internacionalmente ilícita,

arcando assim com sua responsabilidade perante aquela outra

pessoa jurídica de direito das gentes que tenha sofrido o dano; e

pode, por igual, figurar a vítima do ilícito, tendo neste caso di-

reito a uma reparação.

Mediador das Nações Unidas na Palestina, o conde sueco Folke Bernadotte é

assassinado em Jerusalém. em li de setembro de 1948. Com ele morre o coronel

André Sërot. chefe dos observadores franceses, e vários outros agentes da organi-

zação sofrem danos em razão dos quais ela acabaria por indenizar as vítimas ou

seus sucessores. Para que a ONIJ obtenha do governo responsável pelos aconteci-

mentos unia reparação apropriada a Assembléia Geral, mediante resolução de 3 de

dezembro de 1948, pede à Corte Internacional de Justiça um parecer consultivo

sobre as questões seguintes:
1 — - Quando um agente das Nações Unidas sofre, no exercício de suas fun-

ções. um dano. em circunstâncias que comprometam a responsabilidade de um Esta-

do. a ONU tem qualidade para apresentar contra o govemo de jure ou detàcto res-

ponsável uma reclamação a fim de obter a reparação dos danos causados (a) às Na-

ções Unidas, (h) à vitima ou a seus sucessores? II — Em caso de resposta afirmativa

sobre o ponto I-h. como a ação da ONU deve conciliar-se com os direitos que o

261

1~
Estado de que a vítima é nacional poderia ter?’’. A Corte, em parecer consultivo de



II de abril de 1949, deixa claro que em semelhante hipótese a própria organização

sofre um dano em seus serviços, e à conta desse dano — que não se confunde com

aqueles causados diretamente às vitimas e a seus sucessores — tem direito a uma

reparação adequada. Transparece do texto a convicção de que, por igual. a organiza-

ção, titular que é de personalidadejuridica distinta das de seus Estados componentes.

pode acaso tornar-se autora do ilícito e sofrer as respectivas conseqüências. A res-

ponsabilidade internacional, dessarte. pode envolver organizações internacionais tanto

como autoras quanto como vitimas do ato ilícito segundo o direito das gentes.

166. Fundamento. Não se investiga, para afirmar a responsabi-

lidade do Estado ou da organização internacional por um ato

ilícito, a culpa subjetiva: é bastante que tenha havido afronta a

uma norma de direito das gentes, e que daí tenha resultado dano

para outro Estado ou organização. Muitos são os casos em que a

falta consiste apenas na insuficiência de zelo ou diligência no

tocante à preservação da ordem pública (daí resultando injúria

sobre pessoas ou bens estrangeiros), ou à garantia de segurança

em áreas pelas quais o Estado é responsável, como seu mar

territorial. Igualmente certo, contudo, é que não se admite em

direito das gentes uma responsabilidade objetiva, independente

da verificação de qualquer procedimento faltoso, exceto em ca-

sos especiais e tópicos, disciplinados por convenções recentes.

Assim as atividades nucleares de índole pacifica. bem como as atividades

espaciais, embora perfeitamente licitas, podem causar danos que o Estado respon-

sável deva reparar. Seria, entretanto, mais apropriado entender que neste caso a

responsabilidade resulta não dos empreendimentos espaciais ou nucleares, lícitos

em si mesmos, mas da recusa de compensar danos causados a outrem.

Seção 1— ELEMENTOS ESSENCIAIS
167. O ato ilícito. A responsabilidade de um sujeito de direito

internacional público — Estado ou organização — resulta ne-


1. Recuei! ci~ (1949), p. 175.
262
cessarjarnente de uma conduta ilícita, tomando-se aquele direi-

to (e não o direito interno) como ponto de referência. Assim,

não há excusa para o ato internacionalmente ilícito no argumen-

to de sua licitude ante a ordem jurídica local. Impõe-se de todo

modo, para a caracterização do ilícito que ora nos interessa, que

ele represente a afronta a uma norma de direito das gentes: um

princípio geral, uma regra costumeira, um dispositivo de tratado

em vigor, dentre outras espécies. A análise estatística revela que,

ao menos no plano dos ilícitos internacionais de maior notorie-

dade, são as normas costumeiras e os princípios gerais — por

oposição aos tratados — que constituem nas mais das vezes ob-

jeto de afronta. A razão de tal fenômeno é simples, e já terá

transparecido no estudo das fontes do direito internacional pú-

blico: os tratados, beneficiários da exatidão da forma escrita,

prestam-se menos à controvérsia e à burla que aquelas outras

normas para cujo entendimento se depende, em alto grau, dos

préstimos da jurisprudência e da doutrina.

168. A imputabilidade. A ação ou omissão caracterizada como

ilícita à luz do direito das gentes deve ser imputável a uma pes-

soa jurídica inscrita nessa mesma ordem, ou seja, a um Estado

• ou a uma organização internacional. Diz-se indireta a responsa-

bil idade quando o Estado soberano responde pelo ilícito provo-

cado por dependência sua (tal era o caso dos territórios sob tute-

•la ou prol etc) rado), como na hipótese de associação (Porto Rico

em relação aos Estados Unidos da América), e também nos

modelos lèderativos. Desse modo, a província federada, embo-

ra tenha aquilo que chamamos de personalidade jurídica de di-

reito público interno, é inidônea para figurar numa relação in-

ternacional: o ilícito que tenha causado será sempre imputável à

soberania a que se subordina.

Direta, por outro lado, é a responsabilidade do Estado pela

ação de seus órgãos de qualquer natureza ou nível hierárquico:

não está excluída a possibilidade de imputar-se ao Estado o

263
ilícito resultante do exercício de competências legislativas ou

— judiciárias.
—I
O ilícito internacional em que o Estado incorra pelo desempenho de seu poder

judiciário não significa, obviamente, o simples fato de que o súdito estrangeiro, indi-

víduo ou empresa, seja mal-sucedido na demanda sustentada contra a administração

ou contra particular nacional. Configura-se o ilícito nas hipóteses de dciwgação de

justiça, assim arroladas por Clóvis Bevilaqua em parecer dc 23 de janeiro de 1911:

‘1. Quando o juiz. sem fundamento legal. repele a petição daquele que recorre a

justiça do país para defender ou restaurar o seu direito; 2. Quando, postergando as

fórmulas processuais, impede a prova do direito ou a sua defesa; 3. Quando a senten-

ça é, evidentemente, contrária aos princípios universais do direito”2.

Equivale á denegação de justiça. e põe em causa a responsabilidade interna-

cional do Estado, a decisão resultante do desprezo, por seu poder judiciário, de

normas íncontrovertidas do direito internacional positivo, tais como as que consa-

gram as imunidades diplomáticas e a inviolabilidade dos locais diplomáticos, ex-

pressas na Convenção de Viena de 1961’. De resto, toda lei nacional cont’litante

com tratado em vigor represcnta a evidência de um ilícito internacional. Neste

caso, a responsabilidade do Estado resulta da atividade legiferante. A afronta ao

tratado — que é. em última análise, uma afronta ao principio poeta sunt serv’anda

coloca o Estado em situação de ilicitude desde quando entre em vigor a lei com

ele contlitante, e até que se revogue tal lei, ou até que produza efeito a denúncia do

compromisso internacional pelo Estado faltoso.

A ação hostil de particulares não compromete, por si mes-

ma, a responsabilidade internacional do Estado: este incorrerá

em ilícito somente quando faltar a seus deveres elementares de

prevenção e repressão. Se contudo a ordem pública for turbada

por acontecimentos próximos de criar clima de guerra civil, o

Estado estará eximido de seus deveres normais caso alerte os

súditos estrangeiros para sua impossibilidade de preservar a paz

social no território ou em parte dele, e para a conseqüente con-

veniência de que se retirem.

2. Pareceres, 1, p. 115.

2a. Sobre a imunidade dos ageníes de organizações internacionais: e. reli-o o § 155 e

adianle o § 176.


264

7,

Não faltavam ao governo do lrã, logo após a derrubada da monarquia e a



instituição da república islâmica, os meios necessários ao controle da situação na

capital. A Corte da Haia rejeitou o argumento que pretendia exonerar o Estado de

responsabilidade na violência de particulares contra a embaixada americana, em

1979. No caso do Pessoal diplomático e consular dos Estados Unidos em Teerã

(Recueil CI], 1980, p. 3 e s.) a Corte considerou que, dada a aprovação das autori-

dades iranianas, ‘... a ocupação contínua da embaixada e a detenção persistente

dos reféns assumiram o caráter de atos do Estado. Os militantes tomaram-se então

agentes do Estado iraniano, cuja responsabilidade internacional está comprometi-

da pelos respectivos atos’’.

O discurso clássico do direito das gentes aludia com fre-

qüência ao tema da “proteção dos estrangeiros” ou da necessi-

dade de que se garantisse permanentemente, em toda parte, a

quem não fosse súdito local, uma série de prerrogativas elemen-

tares que começavam pela integridade física e terminavam na

segurança do patrimônio e dos investimentos. Era comum afir-

mar-se que o Estado nunca pode excluir sua responsabilidade

pelo dano causado a estrangeiros mediante a simples assertiva

de que seus próprios nacionais foram submetidos a igual trata-

mento. Essa linguagem, própria da época em que inúmeros Es-

tados receptores de súditos e de capitais estrangeiros não prima-

vam pelo culto do direito e pouca dignidade atribuíam aos cida-

dãos locais, fazia então algum sentido. Não se pretendia, em

tese, estabelecer em prol dos estrangeiros uma pauta de privilé-

gios rebuscados, mas apenas poupá-los do tratamento pouco res-

peitoso e muitas vezes infame que bom número de Estados da-

vam a seus nacionais, num estágio primitivo de desenvolvimen-

to social, e sem grandes pressões exteriores que o incentivassem

a mudar de atitude. Hoje, após significativo progresso nos cos-

tumes, trazendo consigo o prestígio do princípio democrático,

maior respeito pelos valores humanos, e havendo-se instaurado

certos mecanismos internacionais de proteção dos direitos do

homem e de seu controle, mesmo à distância, pela opinião pú-

blica, vai deixando a cena a velha idéia de que o Estado deva
265

uma proteção diferenciada a estrangeiros. O que se lhe exige, na

realidade contemporânea, é um tratamento igualitário, uma po-

lítica não discriminatória entre estrangeiros e nacionais no que

concerne ao quadro elementar dos direitos civis.

169. O dano. Não há falar em responsabilidade internacional

sem que do ato ilícito tenha resultado um dano para outro sujei-

to de direito das gentes. O dano, entretanto, não será necessaria-

mente material, não terá em todos os casos uma expressão eco-

nômica. Existem, como veremos, danos imateriais de variada

ordem, suscetíveis de justificar, por parte do Estado faltoso, uma

reparação também destituída de valor econômico.

Só o Estado vitimado por alguma forma de dano — causa-

do diretamente a si, ao seu território, ao seu patrimônio, aos

seus serviços, ou ainda à pessoa ou aos bens de particular que

seja seu súdito — tem qualidade para invocar a responsabili-

dade internacional do Estado faltoso. Assim, no domínio dos

tratados, a violação de norma convenciona] só poderia, em prin-

cípio, dar origem à reclamação das outras partes, não à de ter-

ceiros.


Dentro da Comissão do Direito Internacional das Nações Unidas discutiu-se,

nos anos setenta, a idéia de uma distinção entre ‘crimes internacionais” e “delitos

internacionais”: os ilícitos da segunda espécie, menos graves, justificariam tão-só

o protesto da parte prejudicada, ou seja, do Estado ou organização que sofresse

efetivo dano; os da primeira espécie, mais graves, poderiam dar causa á reação de

qualquer membro da sociedade internacional, independentemente de que tenha

sofrido dano direto. Jiménez de Aréchaga assinala o fato sugestivo de que os gran-

des defensores dessa distinção sustentavam, ao mesmo tempo! a política

intervencionista de potências auto-investidas no encargo de policiar o mundo ou

parte dele3.


3. Eduardo Jiméncz dc Aréchaga, El derec.ho internacional contetn~~orcineo, Madri,

Tecnos, 1980, p. 327.
266
É importante ]embrar que o só fato do dano não comprome-

te a responsabilidade do Estado se não se puder dizer ilícita sua

conduta. Essa análise sempre apresentou problemas e deu ori-

gem a um farto contencioso internacional. Jiménez de Aréchaga

propõe que, no juízo sobre a licitude ou ilicitude do ato de Esta-

do, tenha-se presente o princípio geral de direito que proíbe o

enriquecimento sem causa, o enriquecimento injusto4. Assim,

parecerá mais ou menos óbvio que se condene como ilícita a

conduta do Estado que traz arbitrariamente aos seus cofres, ou

aos de seus nacionais, valores resultantes do confisco ou da ex-

propriação de bens estrangeiros, sem fundamento histórico e

contábil (não foi ilícita, por exemplo, a nacionalização da com-

panhia do canal de Suez pelo governo egípcio do presidente

Nasser, em 1956). Veja-se, porém, o caso do Estado que proíbe

o funcionamento de indústrias poluentes, e com isso causa dano

a investimentos estrangeiros. Não se dirá ilícita sua atitude, se

nada arrecadou para si com tal opção política: pelo contrário,

perdeu em impostos e noutros valores acessórios. O dano eco-

nômico imediato foi generalizado, dessarte não permitindo que

se impute ao Estado um ilícito contra qualquer outra soberania.

Seção II— PROTEÇÃO DIPLOMÁTICA

170. Teoria geral. No domínio da responsabilidade internacio-

nal, o estudo da proteção diplomática tem merecido destaque

desde quando, em função do interesse das antigas potências co-

loniais, a análise estatística revelou que nas mais das vezes o

Estado reclamante — ou, se assim se pode dizer sem especial

incômodo, o Estado vítima do ilícito internacional imputável a

outra soberania — não pretendia ver-se ressarcido por dano cau-

sado diretamente à sua dignidade ou ao seu patrimônio, mas por

4. El d,’rc~I,c, internaciona/, cii., p. 356.

267
alegada afronta ao patrimônio privado de um súdito seu — em

geral um investidor do hemisfério norte, seduzido pela rentabi-

lidade dos investimentos no hemisfério sul. Recordemos, de iní-

cio, em sua exatidão imaculada, a primitiva idéia da proteção

diplomática (que não deve ser confundida com outro tópico de

nossa disciplina, aquele referente aos privilégios do serviço di-

plomático). A proteção que agora estudamos nada tem de essen-

cial a ver com a diplomacia. Seu objeto é o particular — indiví-

duo ou empresa — que, no exterior, seja vítima de um procedi-

mento estatal arbitrário, e que, em desigualdade de condições

frente ao governo estrangeiro responsável pelo ilícito que lhe

causou dano, pede ao seu Estado de origem que lhe tome as

dores, fazendo da reclamação uma autêntica demanda entre su-

jeitos de direito internacional público. O nome proteção diplo-

mática deriva, de resto, do mais rudimentar e singelo contexto

possível, qual seja a situação do peregrino vitimado, em solo

estrangeiro, pelo abuso de poder estatal a que não consegue re-

sistir sozinho, e que invoca, dirigindo-se à legação diplomática

de sua bandeira, o arrimo da pátria distante. Mas esse molde

legal neutro bem cedo se deixaria preencher por uma argamassa

de elevado teor político. O particular, objeto da proteção diplo-

mática, vinha a ser cada vez mais a empresa e menos o indivíduo.

O ente causador do dano, dessarte responsável por sua reparação,

era, via de regra, um Estado em desenvolvimento, plantado no

hemisfério sul, quase sempre na América latina. Por seu turno o

Estado patrial, outorgante da proteção, tendia a estar alinhado entre

os exportadores de capital, de tecnologia, e de súditos tanto mais

entusiastas do lucro em ritmo de aventura quanto resguardados,

pelo providencial mecanismo, dos riscos que com lógica e justiça

se presumem inerentes a toda aventura. A doutrina tradicional,

sempre solícita às sugestões do seu meio, cuidou de prestigiar

quanto possível esse emprego unidirecionado e tendencioso do

instituto da proteção diplomática, ao qual, entretanto, a primeira

reação de grande vulto produziu-se já em 1868, por meio das pro-

posições de Carlos Calvo, de que falaremos adiante.




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