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asilado político — assim como o apátrida—é um dos possíveis beneficiários des-

se documento, que permite a circulação fora de nossas fronteiras.

O chamado asilo diplomático é uma forma provisória do

asilo político, só praticada regularmente na América latina, onde

surgiu como instituição costumeira no século XIX, e onde se

viu versar nalguns textos convencionais a partir de 1928.


207
127. Natureza do asilo diplomático. O que deve destacar-se,

antes de mais nada, no estudo do asilo diplomático, é o fato de

que ele constitui uma exceção à plenitude da competência que o

Estado exerce sobre seu território. Essa renúncia, ditada na

América latina por razões humanitárias e de conveniência polí-

tica, e relacionada tanto com a extensão territorial dos países da

área quanto com a relativa freqüência de quebras da ordem cons-

titucional, não resultaria jamais da simples aplicação do direito

diplomático. Com efeito, nos países que não reconhecem essa

modalidade de asilo político — e que constituem larga maio-

ria —, toda pessoa procurada pela autoridade local que adentre

o recinto de missão diplomática estrangeira deve ser de imedia-

to restituída, pouco importando saber se se cuida de delinqüente

político ou comum25. As regras do direito diplomático fariam

t apenas com que a polícia não se introduzisse naquele recinto

inviolável sem autorização, mas de nenhum modo abonariam


qualquer forma de asilo. Só nos países latino-americanos, em

1’ virtude da aceitação costumeira e convencional desse instituto,

pode ele ocorrer. Naturalmente, o asilo nunca é diplomático em
definitivo: essa modalidade significa apenas um estágio provi-
28. A história registra casos excepcionais dc asilo diplomático lora da América latina.

onde a tolerância do Estado territorial deveu-se à singularidade da conjuntura. Exemplos

mais ou menos notórios: 1)0 acolhimento do cardeal primaz da Hungria, Josel Mindszcnty.

pela embaixada dos Estados Unidos em Hudapcst, em novembro de 1956 tu cardeal iria

permanecer 15 anos no interior da embaixada). 2) O acolhimento do líder político 1 ‘ore

Nagy pela embaixada da Iugoslávia. na mesma ocasião, .3) (.) acolhimento do, general

Humberto Delgado—líder da resisténcia ao regime salazarista —pela embaixada do Brasil

em Lisboa. em fevereiro de 1959.4)0 acolhimento do general Michel Aoun pela emhaixa-

dada França em Beirute, em outubro de 1990. 5) O acolhimento de Erieh l]onecker. que

tora o homem forte da Alemanha oriental tROA), pela embaixada tio Chile em Moscou, em

janeiro de 1992 (caso cujo desfecho foi a entrega de Honecker pelos russos ao governo da

Alemanha unificada, em 29 de julho do mesmo ano), para julgamento). Há também registros

avulsos do acolhimento de grupos mais ou menos numerosos de pessoas em dificuldade ou

desgraça política, por embaixadas estrangeiras, e por pouco tempo): na Espanha em guerra

civil, entre 1936 e 1937; na Albânia de 1990, quando da agonia do regime comunista; na

África do Sul de 1991 e 1992, ante os conflitos de rua contemporâneos da reforma do

quadro político e social.

208


“•1

sério, uma ponte para o asilo territorial, a consumar-se no solo

daquele mesmo país cuja embaixada acolheu o fugitivo, ou even-

tualmente no solo de um terceiro país que o aceite.


128. Disciplina do asilo diplomático. Codificando costumes,

de modo lento e nem sempre completo, celebraram-se acerca do

asilo diplomático a Convenção da Havana de 1928, a de Monte-

vidéu de 1933 e a de Caracas de 1954— esta mais apurada que

as precedentes. Os pressupostos do asilo diplomático são, em

última análise, os mesmos do asilo territorial: a natureza políti-

ca dos delitos atribuídos ao fugitivo, e a atualidade da persecução

— chamada, nos textos convencionais, de estado de urgência.

Os locais onde esse asilo pode dar-se são as missões diplomúti-

ais — não as repartições consulares — e, por extensão, os imó-

veis residenciais cobertos pela inviolabilidade nos termos da

Convenção de Viena de 1961; e ainda, segundo o costume, os

navios de guerra porventura acostados ao litoral. A autoridade

asilante — via de regra o embaixador — examinará a ocorrên-

cia dos dois pressupostos referidos e, se os entender presentes,

reclamará da autoridade local a expedição de um salvo-condu-

to, com que o asilado possa deixar em condições de segurança o

Estado territorial para encontrar abrigo definitivo no Estado que

se dispõe a recebê-lo.

Países corno o Peru e a República Dominicana nâo aceitam este tópico da

disciplina. Entendem que o Estado territorial pode discutir tanto a natureza —

política ou comum — dos delitos atribuídos ao~ extraditando quanto a realidade do

estado de urgência. E estimam que, havendo desacordo, devem os dois Estados

envolvidos partir para unia via usual de solução, diplomática, política ou

jurisdieional. Exatamente em razâo, dessa dissidência quanto ao ponto específico

deu-se entre o Peru e a Colômbia, em 1948, a controvérsia que seria mais tarde

examinada pela Corte Internacional de Justiça no processo Hoya de Ia Torre.

A autoridade asilante dispõe, em regra, do poder de qualifi-

cação unilateral dos pressupostos do asilo, mas na exata medida
209
em que exteriorize o ponto de vista do Estado soberano por ela

representado.

Em março de 1952 a embaixada do Chile em Bogotá acolheu o cidadão SaúI

Fajardo. acusado de crimes de direito comum pelas autoridades colombianas. An-

tes que a discussão entre o embaixador — que exigia o salvo-conduto — e as

autoridades locais terminasse, o governo do Chile reconheceu tratar-se de crimino-

so comum e determinou à embaixada que o entregasse á Justiça territorial. O em-

baixador o fez e renunciou, em seguida, a seu cargo.

O asilo, nos termos da Convenção de Caracas, é uma insti-

tuição humanitária e não exige reciprocidade. Importa, pois, para

que ele seja possível, que o Estado territorial o aceite como prin-

cípio, ainda que o Estado asilante não tenha igual postura. Por

5 isso as repúblicas latino-americanas têm admitido o asilo diplo-

mático dado por embaixadas de países em cujo território tal prá-

tica não seria admitida.
1

No Brasil em 1964, na Argentina em 1966, no Peru em 1968. no Chile em

1973. o asilo diplomático foi concedido sobretudo por representações dipomáti-

1

cas latino-americanas, mas também o foi pelas embaixadas da Iugoslávia. da



Tchecoslováquia e da Suécia, entre t)utras.

Seção V — PROTEÇÀO INTERNACIONAL

DOS DIREITOS HUMANOS
129. Normas substantivas. Até a fundação das Nações Unidas,

em 1945, não era seguro afirmar que houvesse, em direito inter-

nacional público, preocupação consciente e organizada sobre o

tema dos direitos humanos. De longa data alguns tratados avul-

sos cuidaram, incidentalmente, de proteger certas minorias dentro

do contexto da sucessão de Estados. Usava-se, por igual, do ter-

mo intervenção humanitária para conceituar, sobretudo ao lon-

go do século passado, as incursões militares que determinadas


210

potências entendiam de empreender alhures, à vista de tumultos

internos, e a pretexto de proteger a vida, a dignidade e o patri-

mônio de seus süditos emigrados.

A Carta de São Francisco, no dizer de Pierre Dupuy, fez

dos direitos humanos um dos axiomas da nova organização, con-

ferindo-lhes idealmente uma estatura constitucional no

ordenamento do direito das gentes29. Três anos mais tarde, em

10 de dezembro de 1948, a Assembléia Geral aclama a Declara-

ção Universal dos Direitos do Homem3t), texto que exprime de

modo amplo — e um tanto precoce — as normas substantivas

pertinentes ao tema, e no qual as convenções supervenientes

encontrariam seu princípio e sua inspiração.

A Declaração Universal dos Direitos do Homem não é um tratado, e por isso

seus dispositivos não constituem exatamente uma obrigação jurídica para cada um

dos Estados representados na Assembléia Geral quando, sem qualquer voto contrá-

no, adotou-se o respectivo texto sob a forma de uma resolução da Assembléia. Por

mais de uma vez, ante gestões externas fundadas no zelo pelos direitos humanos,

certos países reagiram lembrando a natureza não-convencional da Declaração.

130. Declaração de 1948: direitos civis e políticos. A Decla-

ração encerra apenas normas substantivas: ela não institui qual-

quer órgão internacional de índole judiciária ou semelhante

para garantir a eficácia de seus princípios, nem abre ao ser

humano, enquanto objeto de proteção, vias concretas de ação

contra o procedimento estatal porventura ofensivo de seus di-

reitos. Numa primeira parte (arts. 42 a 21) o texto se refere aos

direitos civis e políticos — que, muito tempo mais tarde, se-

riam chamados de “direitos humanos da primeira geração”.

29. Pienc—M arie Dupuy. La prtflection in/ernc,tio,,ale des draitç de / ‘hcrnvne, capítulo

suplemeniar cm Roussea,~, p. 404.

30. Houve quarcnia e cinco voios favoráveis, nenhum voto contrário, e oito ahsíen—

ções (Africa do Sul, Arábia Saudita, Bielo-Rússia, Iugoslávia, Polônia. Tchecoslováquia,

Ucrânia e União Soviética).

211


Ali se estatui que todo homem tem direito à vida, à liberdade e

à segurança; a não ser jamais submetido à escravidão, à servi-

dão, à tortura e a penas cruéis ou degradantes; ao reconheci-

mento de sua personalidade jurídica e a um processo judicial

idôneo; a não ser arbitrariamente detido, preso ou desterrado,

e a gozar de presunção de inocência até que se prove culpado;

a não sofrer intromissões arbitrárias na sua vida particular, na

família, no domicílio e na correspondência; à livre circulação

e à escolha de seu domicílio; ao asilo quando perseguido por

delito político; a uma nacionalidade; ao casamento e à consti-

tuição de família; à propriedade singular e em condomínio; à

Liberdade de pensamento, convicção política, religião, opinião

e expressão, reunião e associação pacíficas; a participar do

I’I governo de seu Estado patrial e a ter acesso, em condições

iguaLitárias, à função pública.

•1
‘II 131. Declaração de 1948: direitos econômicos, sociais e cul-

turais. Numa parte seguinte (arts. 22 a 27), sucedida tão-só por

~ tI, disposições de fechamento do texto, a Declaração versa os di-

ti reitos de que a pessoa humana deve fruir “como membro Wt

sociedade”. São eles o direito ao trabalho e à previdência social,

à igualdade salarial por igual trabalho, ao descanso e ao lazer, à

saúde, à educação, aos benefícios da ciência, ao gozo das artes,

à participação na vida cultural da comunidade.

132. Direitos humanos da terceira geração. Vieram a qualifi-

car-se como de “segunda geração” os direitos econômicos, so-

ciais e culturais de que cuida a parte final da Declaração de 1948.

A idéia contemporânea dos direitos humanos de “terceira gera-

ção” lembra o enfoque dado à matéria pelos teóricos marxistas,

pouco entusiasmados com o zelo — alegadamente excesstvo —

por direitos individuais, e propensos a concentrar sua preocupa-

ção nos direitos da coletividade a que pertença o indivíduo,
212

1

notadamente no plano do desenvolvimento socioeconômico.



Vanguardas do pensamento ocidental alargam o horizonte des-

ses direitos humanos societários, trazendo à mesa teses novas,

como a do direito à paz, ao meio ambiente, à co-propriedade do

patrimônio comum do gênero humano. O problema inerente a

esses direitos de terceira geração é, como pondera Pierre Dupuy,

ode identificar seus credores e devedores31. Com efeito, quase

todos os direitos individuais de ordem civil, política, econômi-

ca, social e cultural são operacionalmente reclamáveis, por par-

te do indivíduo, à administração e aos demais poderes constitu-

ídos em seu Estado patrial, ou em seu Estado de residência ou

trânsito. As coisas se tornam menos simples quando se cuida de

saber de quem exigiremos que garanta nosso direito ao desen-

volvimento, à paz ou ao meio ambiente.
133. Tratados sobre os direitos humanos. Ainda no domínio

das normas substantivas, e sempre à luz do conteúdo da Decla-

ração de 1948, prepararam-se em 1966 os Pactos das Nações

Unidas sobre direitos civis e políticos, econômicos e sociais —

amplo desdobramento, já agora com força jurídica convencio-

nal, do que se proc]amara dezoito anos antes. Conjugando nor-

mas substantivas e instrumentais, a Europa comunitária já ado-

tara, em 1950, sua Convenção sobre os direitos do homem. Far-

se-ia o mesmo, no quadro pan-americano, em 1969.

A Convenção americana sobre direitos humanos foi concluida em São José

da Costa Rica, ciii 22 de novembro de 1969. À conclusão, doze Estados firmaram

o iexto. Sua entrada em vigor sobreveio em IX de julho de 1978, e o número de

partes por ratiticaçao ou adesão é de vinte e duas repúblicas americanas no início

de 1993. Diversas ratificações comportaram reservas. Nos termos de seu art. 74.

§ 1, o Pacto de São José da Costa Rica se encontra aberto, sem limite no tempo, à

adesão de todos os membros da Organização dos Estados Americanos.


31. Pícrrc—MarW Dupuy, La /)rOtet/iofl iflterflam)naIc, cit., p. 414.

213
Ali se discriminam—nos âmbitos civil, político. economlco. social e cultu-

ral — direitos individuais situados entre aquela faixa elementar que concerne a

vida, à integridade e à liberdade físicas, e aquela outra, de maior apuro, relativa à

nacionalidade, à propriedade privada, ao acesso às fontes da ciência e da cultura.

Entre um e outro desses planos, trata o Pacto de dispor sobre o princípio da ante-

rioridade da lei penal, e as condições de sua retroatividade; sobre as liberdades de

consciência, dc expressão e de culto confessíonal; sobre a proteção da honra e o

direito de resposta; sobre os direitos políticos, ode reunião e o de associação; sobre

o princípio da igualdade perante a lei; e sobre a proteção devida pelo Estado a seus

súditos e aos estrangeiros encontráveis no âmbito de sua soberania.


134. Mecanismos de implementação. Somente em dois con-

textos regionais, o europeu ocidental e o pan-americano, che-

gou-se a instituir sistemas de garantia da eficácia das normas

substantivas adotadas, no próprio plano regional, sobre os direi-

i~ Ii tos da pessoa humana. A Corte Européia dos Direitos do Ho-

mem, sediada em Estrasburgo, cuida de aplicar a Convenção de

1’ 1950. A Corte Interamericana de Direitos Humanos, sediada

DI em São José da Costa Rica, garante vigência à Convenção de

1969. Nenhuma das duas instituições é diretamente acessível


aos indivíduos.
A Convenção de São José designa como órgãos competentes para 1.. conhecer

dos assuntos relacionados com o cumprimento dos compromissos...”, ali mesmo as-

sumidos pelos Estados pactuantes, a Comissão Interamericana de Direitos Humanos

e a Corte Interamericana de Direitos Humanos. A primeira já se vira anunciar pelo

ad. III da Cana da OEA. Tanto a Comissão quanto a Corte se compõem de sete

personalidades, eleitos os membros da primeira pela Assembléia Geral da OEA. para

quatro anos de exercício, e os juízes da segunda pelos Estados panes no Pacto, para

seis anos. Num e noutro caso, os votos se exprimem tntut ri pervona rum. sendo certo

que a relação de elegíveis se funda em listas de origem governamental.
Em linhas gerais, e desprezados os tópicos secundários de sua pauta de com-

petências, a Comissão atua como instância preliminar àjurisdição da Corte. É amplo

seu poder para requisitar informações e formular reconiendaçoes aos governos

dos Estados pactuantes. O verdadeiro labor pré-jurisdicional da Comissão se pode

instaurar, contra um Estado-parte, por denúncia ou queixa .-— atinente à violação

de regra expressa na área substantiva do Pacto — formulada (a) por qualquer pes-

soa ou grupo de pessoas, (b) por entidade não-governamental em funcionamento
214
regular. e (c) por outro Estado-parte; neste caso, porém, sob a condição de que o

Estado denunciado haja reconhecido a competência da Comissão para equacionar

essa fornia original de confronto, com ou sem exigência de reciprocidade.
Eni toda circunstância, o Pacto enuncia rcquisitos de admissibilidade da quei-

xa. dentre os quais se destaca o esgotamento dos recursos proporcionados pela

jurisdição interna. O processo, ante a Comissão, implica pedido de informações ao

Estado sob acusação, com prazo assinalado, além de investigações várias. condu-

zindo afinal à Iavratura de um relatório. Inoperantes as proposições ou recomenda-

ções alvitradas, e esgotados os prazos razoáveis, pode a Comissão chegar àquele

que parece ser o ponto culminante de sua competência pré-jurisdicional, ou seja, à

publica çao de suas conclusões sobre o caso concreto. Alternativamente, a Comis-

são está vestida de qualidade para submeter a matéria à Corte Interamericana de

Direitos Humanos.

A Corte não é acessível a pessoas ou a instituições privadas. Exauridas, sem

sucesso, as potencialidades da Comissão, pode esta transferir a espécie ao conheci-

mento do colégio judiciário. Debaixo de igual reserva, pode também fazê-lo outro

Estado pactuante, mas desde que a potência sob acusação tenha, a qualquer mo-

mento, reconhecido a competência da Corte para atuar em tal contexto — o do

confronto interestatal à conta dos direitos humanos—, impondo ou não a condição

de reciprocidade.

Órgão judiciário que é. a Corte não relata, nem propõe, nem recomenda, mas

prqferc sentenças, que o Pacto aponta como definitivas e inapeláveis. Declarando,

na fundamentação do aresto, a ocorrência de violação de direito protegido pelo

tratado, a Corte determina seja tal direito de pronto restaurado, e ordena, se for o

caso, o pagamento de indenização justa à parte lesada. Nos relatórios anuais a

Assembléia Geral da OPA, a Corte indicará os casos em que um Estado não

tenha dado cumprimento a suas sentenças’.


Os Estados Unidos da América não ratificaram a Conven-

ção americana sobre direitos humanos, e tem-se como provável

que se conservarão à margem do sistema. Argentina e México

fizeram-no em anos recentes. O Brasil aderiu à Convenção em

setembro dc 1992.

Seção VI—SOBERANIA
135. Noção de soberania. O fato de encontrar-se sobre certo

territó rio bem delimitado uma população estável e sujeita à auto-


215
ridade de um governo não basta para identificar o Estado en-

quanto pessoa jurídica de direito das gentes: afinal, esses três

elementos se encontram reunidos em circunscrições adminis-

trativas várias, em províncias federadas como a Califórnia e o

Pará, até mesmo em municípios como o Recife e Caldas Novas.

Identificamos o Estado quando seu governo — ao contrário do

que sucede com o de tais circunscrições — não se subordina a

qualquer autoridade que lhe seja superior, não reconhece, em

última análise, nenhum poder maior de que dependam a defini-

ção e o exercício de suas competências, e só se põe de acordo

com seus homólogos na construção da ordem internacional, e

na fidelidade aos parâmetros dessa ordem, a partir da premissa

de que aí vai um esforço horizontal e igualitário de coordenação

1~ no interesse coletivo. Atributo fundamental do Estado, a sobera-

nia o faz titular de competências que, precisamente porque exis-

te uma ordem jurídica internacional, não são ilimitadas; mas

II~

nenhuma outra entidade as possui superiores32.



1

A soberania não é apenas urna idéia doutrináría fundada na ob~rvação da

t 1 realidade internacional existente desde quando os governos monárquicos da Puro-

pa, pelo século XVI, escaparam ao controle centralizante do Papa e do Sacro Impé-

rio romano-germânico. Ela é hoje uma afirmação do direito internacional positivo,

no mais alto nível de seus textos convencionais. A Carta da ONU afirma, em seu

ad. 2, * 1, que a organização “é baseada no princípio da igualdade soberana de

todos os seus membros”. A Carta da OEA estatui. no art. 3, f que “a ordem inter-

nacional é constituída essencialmente pelo respeito à personalidade, soberania e

independência dos Estados”. De seu lado, toda a jurisprudência internacional, aí

compreendida a da Corte da Haia. é carregada de afirmações relativas à soberania

dos Estados e à igualdade soberana que rege sua convivência.

136. Roteiro da matéria. As três subseções seguintes versarão

(a) o reconhecimento de Estado e de governo, tanto significan-

do a colocação de cada soberania e de seus condutores políticos

32. Cf. Nguyen Quoc Dinh, Droit iniernotional ,mhtie. Paris. LGDJ, 1987. p. 383.

216
frente ao restante da comunidade internacional; (b) a distinção

entre soberania e formas diversas de autonomia, como as

ocorrentes no caso das províncias federadas e de outras depen-

dências destituídas, em caráter permanente ou transitório, de

personalidade internacional; e (c) o problema da soberania con-

jugada com fatores de hipossuficiência, característica dos micro-

Estados e das nações em luta pela autodeterminação.

Subseção 1 — RECONHECIMENTO DE ESTADO

E DE GOVERNO
137. Natureza declaratória do reconhecimento de Estado. O

reconhecimento de que aqui cuidamos é o ato unilateral — nem

sempre explícito — com que um sujeito de direito das gentes,

no uso de sua prerrogativa soberana, faz ver que entende pre-

sentes numa entidade homóloga a soberania, a personalidade

jurídica de direito internacional idêntica à sua própria, a condi-

ção de Estado. Já se terá visto insinuar, em doutrina, que os

elementos constitutivos do Estado não seriam apenas o territó-

rio, a população e o governo: a soberania seria um quarto ele-

mento, e teríamos ainda um quinto e último, qual fosse o reco-

nhecimento por parte dos demais Estados, ainda que não neces-

sariamente de todos os outros. Essa teoria extensiva encerra du-

plo erro. A soberania não é elemento distinto: ela é atributo da

ordem jurídica, do sistema de autoridade, ou mais simplesmen-

te do terceiro elemento, o governo, visto este como síntese do

segundo — a dimensão pessoal do Estado —, e projetando-se

sobre seu suporte físico, o território. O reconhecimento dos de-

mais Estados, por seu turno, não é constitutivo, mas meramente

declarató rio da qualidade estatal. Ele é importante, sem dúvida,

na medida em que indispensável a que o Estado se relacione




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