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jurídica, subordinando compulsoriamente as proposições

minoritárias à vontade da maioria, e fazendo valer, para todos,

tanto o acervo legislativo quanto as situações e atos jurídicos

que, mesmo no âmbito privado, se produzem na sua conformi-

dade. No plano internacional não existe autoridade superior nem

milícia permanente. Os Estados se organizam horizontalmente,

e prontificam-se a proceder de acordo com normas jurídicas na

exata medida em que estas tenham constituído objeto de seu

consentimento. A criação das normas é, assim, obra direta de

seus destinatários. Não há representação, como no caso dos par-

lamentos nacionais que se propõem exprimir a voz dos povos,

nem prevalece o princípio majoritário. A vontade singular de

um Estado soberano somente sucumbe para dar lugar ao prima-

do de outras vontades reunidas quando aquele mesmo Estado

tenha, antes, abonado a adoção de semelhante regra, qual suce-

de no quadro das organizações internacionais, a propósito de

questões de importância secundária.

Em direito interno as normas são hierarquizadas como se se

inscrevessem, graficamente, numa pirâmide encabeçada pela lei

fundamental. Não há hierarquia entre as normas de direito inter-

nacional público, de sorte que só a análise política — de todo

independente da lógica jurídica — faz ver um princípio geral,

qual o da não-intervenção nos assuntos domésticos de certo

Estado, como merecedor de maior zelo que um mero dispositi-

vo contábil inscrito em tratado bilateral de comércio ou tarifas.

As relações entre o Estado e os indivíduos ou empresas fazem

com que toda ordem jurídica interna seja marcada pela idéia da

subordinação. Esse quadro não encontra paralelo na ordem in-

ternacional, onde a coordenação é o princípio que preside a con-

vivência organizada de tantas soberanias.

Dentro da ordem jurídica estatal, somos todos jurisdi-

cionáveis, dessa contingência não escapando nem mesmo as

pessoas jurídicas de direito público interno. Quando alguém se

dirige ao foro para demandar contra nós, em matéria civil ou

criminal, não se nos pergunta vestibularmente se aceitamos ou

recusamos a jurisdição local: é imperioso aceitá-la, e a opção

pelo silêncio só nos poderá trazer maior transtorno, Já o Estado

soberano, no plano internacional, não é originalmente jurisdi-

cionável perante corte alguma. Sua aquiescência, e só ela, conva-

lida a autoridade de um foro judiciário ou arbitral, de modo que

a sentença resulte obrigatória e que seu eventual descumprimento

configure um ato ilícito.

Frente aos atos ilícitos em que o Estado acaso incorra, não é

exato supor que inexista no direito internacional um sistema de

sanções, em razão da falta de autoridade central provida de for-

ça física. Tudo quanto é certo é que, neste domínio, o sistema de

sanções é ainda mais precário e deficiente que no interior da

maioria dos países. A igualdade soberana entre todos os Esta-

dos é um postulado jurídico que ombreia, segundo notória refle-

xão de Paul Reuter, com sua desigualdade de frito: dificilmente

se poderiam aplicar, hoje, sanções a qualquer daqueles cinco
2

Estados que detêm o poder de veto no Conselho de Segurança

da ONU.
2. Fundamento do direito internacional público. Sistema ju-

rídico autônomo, onde se ordenam as relações entre Estados so-

beranos, o direito internacional público — ou direito das gentes

— repousa sobre o consentimento. Os povos — assim compre-

endidas as comunidades nacionais, e acaso, ao sabor da história,

conjuntos ou frações de tais comunidades — propendem, natu-

ralmente, à autodeterminação. Organizam-se, tão cedo quanto

podem, sob a forma de Estados, e ingressam numa comunidade

internacional carente de estrutura centralizada. Tais as circuns-

tâncias, é compreensível que os Estados não se subordinem se-

não ao dirçito que livremente reconheceram ou construíram. O

consentimento, com efeito, não é necessariamente criativo (como

quando se trata de estabelecer uma norma sobre a exata exten-

são do mar territorial, ou de especificar o aspecto fiscal dos pri-

vilégios diplomáticos). Ele pode ser apenas perceptivo, qual se

dá quando os Estados consentem em tomo de normas que fluem

inevitavelmente da pura razão humana, ou que se apóiam, em

maior ou menor medida, num imperativo ético, parecendo imu-

nes à prerrogativa estatal de manipulação.

Pauta sunt servanda — o princípio segundo o qual o que foi pactuado deve

ser cumprido — é um modelo de norma fundada no consentimento perceptivo.

Regras resultantes do consentimento criativo são aquelas das quais a comunidade

internacional poderia prescindir. São aquelas que evoluíram em determinado sen-

tido, quando perfeitamente poderiam ter assumido sentido diverso, ou mesmo con-

trário. E é impossível, em absoluto, conceber que a mais rudimentar das comunida-

des sobreviva sem que seus integrantes se subordinem, quando menos, ao dever de

honrar as obrigaçoes livremente assumidas.

Modelo de construção costumeira original e discricionária foi aquele perti-

nente ao objeto da extradição. Esta, com efeito, era compreendida, ao tempo das

cidades soberanas da antiguidade grega, como o mecanismo próprio para a recupe-

ração do dissidente político exilado, garantindo-se, dessarte, a tranqüilidade do

sono do príncipe. Com o tempo, o costume sofre modificação ampliativa: ao Esta-

3
do se torna lícito postutar, também, a rendição do criminoso comum refugiado no

estrangeiro. Consuma-se, enfim, a total reviravolta em relação ao objeto primitivo:

a extradição serve tão-só ao regresso forçado, e à submissão àjustiça ordinária, dos

autores de crimes de direito comum, excluída toda perspectiva de turhação do asilo

político.

Caso digno de destaque é o de certas regras consolidadas, com muito vigor.

ncste século, tais a proscrição do uso da força e os princípios da não-intervenção e

da autodeterminação, ou ainda um pouco antes, qual a condenação da escravatura.

Nenhuma dessas normas aparece vestida daquela imperatividade, congénita até

mesmo nas sociedades primitivas, do pauta sunt servantia, e melhor prova disso

não há que seu advento tardio à consagração geral. Porém, no âmbito desses temas,

a mobilidade do direito não é sinuosa: tem ela um sentido tão certo e irreversível

quanto o da evolução da sociedade internacional. Assim, o tráfico de escravos e a

guerra de conquista, lícitos outrora, estão hoje condenados, sendo seguro que não

voltarão, amanhã, à condição de licitude. Sem dúvida nos encontramos, aqui. em

presença de normas internacionais não gravadas, desde o principio, na consciência

dos povos, mas tampouco mutáveis à feição pendular — como as que se referem à

imunidade jurisdicional do Estado estrangeiro ou à extensão do mar territorial.

3. Direito internacional e direito interno: teorias em confron-

to. Para os autores dualistas — dentre os quais se destacaram

neste século Carl Heinrich Triepel, na Alemanha, e Dionisio

Anzilotti, na Itália —, o direito internacional e o direito interno

de cada Estado são sistemas rigorosamente independentes e dis-

tintos, de tal modo que a validade jurídica de uma norma interna

não se condiciona à sua sintonia com a ordem internacional. Os

autores monistas dividiram-se em duas correntes. Uma sustenta

a unicidade da ordem jurídica sob o primado do direito interna-

cional, a que se ajustariam todas as ordens internas. Outra apre-

goa o primado do direito nacional de cada Estado soberano, sob

cuja ótica a adoção dos preceitos do direito internacional repon-

ta como uma faculdade discricionária. O monismo internacio-

nalista teve em Hans Kelsen seu expoente maior, enquanto a

vertente nacionalista encontrou adeptos avulsos na França e na

Alemanha, além de haver transparecido com bastante nitidez,

entre os anos vinte e os anos oitenta, na obra dos autores sovié-

ticos.
4

F Nenhuma dessas três linhas de pensamento é invulnerável à

crítica, e muito já escreveram os partidários de cada uma delas

no sentido de desautorizar as demais. Perceberíamos, contudo,

que cada uma das três proposições pode ser valorizada em seu

met lto, se admitíssemos que procuram descrever o mesmo fe-

nômeno visto de diferentes ângulos. Os dualistas, com efeito,

P

enfatizam a diversidade das fontes de produção das normas jurí-



dicas, lembrando sempre os limites de validade de todo direito
nacional, e observando que a norma do direito das gentes não

opera no interior de qualquer Estado senão quando este, haven-

do-a aceito, promove-lhe a introdução no plano doméstico. Os

monistas kelsenianos voltam-se para a perspectiva ideal de que

se instaure um dia a ordem única, e denunciam, desde logo, à

luz da realidade, o erro da idéia de que o Estado soberano tenha

podido outrora, ou possa hoje, sobreviver numa situação de hos-

tilidade ou indiferença frente ao conjunto de princípios e nor-

mas que compõem o direito das gentes. Os monistas da linha

nacionalista dão relevo especial à soberania de cada Estado e à

descentralização da sociedade internacional. Propendem,

dessarte, ao culto da ccmsutuiçao, estimando que no seu texto,

ao qual nenhum outro pode sobrepor-se na hora presente, há de

encontrar—se notícia do exato grau de prestígio a ser atribuído às

normas tnternacionais escritas e costumeiras. Se é certo que

pouquíssimos autores, fora do contexto soviético, compromete-

ram-se doutrinariamente com o monismo nacionalista, não me-

nos certo é que essa idéia norteia as convicçôes judiciárias em

inúmeros países do ocidente — incluídos o Brasil e os Estados

Unidos da América—, quando os tribunais enfrentam o proble-

ma do conflito entre normas de direito internacional e de direito

interno.
4. Roteiro do curso. Em quatro partes distintas este curso pro-

põe o estudo das normas que regem a sociedade internacional,

da perwnalidade dos Estados e outros componentes desse qua-

5
dro, dos espaços que integram o domínio público internacional,

e finalmente dos conflitos internacionais e dos seus meios alter-

nativos de solução.

6

Parte 1



NORMAS

INTERNACIONAIS

5. O rol das fontes no Estatuto da Corte da Haia. Redigia-se

em 1920 o estatuto do primeiro tribunal vocacionado para resol-

ver litígios entre Estados sem qualquer limitação de ordem geo-

gráfica ou temática. A certa altura do texto repontava a necessi-

dade de que se dissesse qual o direito aplicável no âmbito da

jurisdição nascente, tanto significando, em última análise, um

arrolamento das formas de expressão do direito internacional

público, um roteiro das fontes onde se poderiam buscar, idone-

amente, normas internacionais. O estatuto relacionou então os

tratados, os costumes e os princípios gerais do direito. Fez refe-

rência à jurisprudência e à doutrina como meios auxiliares na

determinação das regras jurídicas, e facultou, sob certas condi-

ções, o emprego da eqüidade.

A primeira parte deste curso versa as fontes e meios auxilia-

res referidos no art. 38 do Estatuto da Corte da Haia, cuidando

também de duas outras categorias que, por razões diversas, ali

não mereceram referência: os atos unilaterais e as decisões to-

madas no âmbito das organizações internacionais.


9
Capítlllo 1

O TRATADO

INTERNACIONAL


6. Perspectiva histórica. Parte fundamental do direito das gen-

tes, o direito dos tratados apresentava até o romper deste século

uma consistência costumeira, assentada, entretanto, sobre cer-

tos princípios gerais, notadamente o pacta sunt servanda e o da

boa fé. Como negociam as partes, e através de que órgãos; que

gênero de texto produzem, e como o asseguram autêntico; como

manifestam, desde logo ou mais tarde, seu consentimento defi-

nitivo, e poem o compromisso em vigor; que efeitos produz,

então, o tratado, sobre as partes pactuantes, e acaso sobre tercei-

ros; que formas, enfim, de alteração, desgaste ou extinção, se

podem abater sobre o elo convencional: isso tudo constitui, em

linhas muito rudes e incompletas, o direito dos tratados, cuja

construção consuetudinária teve início nalgum ponto extrema-

mente remoto da história das civilizações.

O primeiro registro seguro da celebração de um tratado, naturalmente bilate-

ral, é o que se refere à paz entre Hatusil 111, rei dos hititas, e Ramsés II, faraó

egípcio da XIX~ dinastia. Esse tratado, pondo fim à guerra nas terras sírias, num

momento situado entre 1280 e 1272 a.C., dispôs sobre paz perpétua entre os dois

remos, aliança contra inimigos comuns, comércio, migrações e extradição. Releva

observar o bom augúrio que esse antiqUíssimo pacto devera, quem sabe, ter proje-/

tado sobre a trilha do direito internacional convencional: as disposições do tratad~

egipto-hitita parecem haver-se cumprido à risca, marcando seguidas décadas de\

paz e efetiva cooperação entre os dois povos; e assinalando-se, na história do Egi-

to, a partir desse ponto da X1X~ dinastia, certo refinamento de costumes, com pro—

jeçao no próprio uso do idioma, à conta da influência hitira. As duas grandes civi-

lizações entrariam, mais tarde, em processo de decadência, sem que haja notícia de

uma quebra sensível do compromisso.
11

O que sucede ao cabo de três milênios de prática convencio-

nal, no século XIX, não é uma alteração na contextura do direito

dos tratados — sempre costumeira —, mas uma sensível amplia-

ção no seu acervo normativo, por força de quanto o tratado multila-

teral desafiava — desde a conferência preparatória até o mecanis-

mo de extinção — aquelas regras concebidas para reger acordos

meramente bilaterais. Outro fato digno de nota, na mesma época,

foi a erosão do protagonismo concentrado na pessoa do chefe de

Estado. A multiplicação dos regimes republicanos, a progressiva

constitucionalização das monarquias, trouxeram ao direito dos tra-

tados esse novo fator de complexidade: o envolvimento, no proces-

so, de órgãos estatais de representação popular, sem comunicação

direta com o exterior. Resultou induvidoso que essa tàse interna, a

da consulta ao parlamento como preliminar de ratificação, impôs

ao direito das gentes uma importante remissão ao direito doméstico

dos Estados. As comunidades jurídicas nacionais passou a mostrar-

se mtida a distinção entre esses dois objetos de análise, nenhum

deLes exíguo: o direito dos tratados no quadro dc) direito internaci-

onal público, e o — as vezes mais controvertido — direito dos

tratados no contexto do dire4to constitucional.
Este século presencia d4is fenômenos novos: a entrada em cena

das organizações intenzacio is no primeiro pós-guerra — fazendo

com que o rol das pessoas juríditas de direito das gentes, habilitadas

a pactuar no piano exterior, já não mais se exaurisse nos Estados

soberanos —; e a cod(ticação do direito dos tratados, tanto signifi-

cando a transformação de suas regras costumeiras em regras conven-

cionais, escritas, expressas, elas mesmas, no texto de um tratado.

Na Havana, em 1928, celebrou-se entre outros compromissos uma Conven-

ção sobre tratados, até hoje vigente entre oito países’, embora superada, em sua

notoriedade, pelo curso dos acontecimentos. Cuida-se de um texto sumário. obje-


1. CoI. MRE, n. 21,11. São partes o Brasil, o Equador. () Haiti, Honduras, a Nicarágua,

o Panamá, o Peru e a República Dominicana.

12

tivo, um tanto menos austero e idealista que o projeto de Epitácio Pessoa que lhe



serviu de inspiraçao. A partir de 1949, no âmbito das Nações Unidas, a Comissão

do Direito Internacional trabalhou sobre o tema2, até que se reunisse em Viena, nos

anos de 1968 e de 1969. a conferência diplomática programada para negociar uma

convenção de âmbito universal sobre o direito dos tratados.

A Convenção de Viena sobre o direito dos tratados teve seu

texto ultimado em 23 de maio de 1969. Sua negociação envol-

vera cento e dez Estados, dos quais apenas trinta e dois firma-

ram, naquela data, o documento. Mais de dez anos se passaram

até que a Convenção de Viena, o grande tratado que se preparou

com paciência, trabalho tenaz e conjugação de talentos incomuns

para reger o destino de todos os demais tratados, entrasse em

vigor, para Estados em número equivalente, de início, à quarta

pane da comunidade internacional3.

Na derradeira assertiva do preâmbulo, a Convenção de Viena declara, impli-

citamente, sua insuficiência para a cobertura de todos os aspectos do direito dos

tratados, ao lembrar que o direito internacional costumeiro prosseguirá norteando

as questões não versadas no texto. A Convenção de 1969 diz respeito apenas ao

vinculo convencional entre Estados soberanos. Outra Convenção de igual .substân-

2. A Comissão do Direito Internacional, órgão subsidiário no quadro das Nações

Unidas, fez figurar o direito dos tratados no seu plano de progressiva codificação da matéria,

portcmas avulsos, traçado na etapa inicial de seus trabalhos, em 1949. James Leslie Brierly,

jurista hritánico. integrante da Comissão, foi por ela designado relator especial para o tema,

função em que lhe sucederam, com o passar do tempo, três compatriotas: Hersch Lauterpacht

em 1952. Gerald Grav Fitzmaurice em 1954. e Humphrey Waldock em 1961. Não era des-

propositado desejar-se que. dentro da Comissão, o proieto em preparo para a conferência de

Viena tivesse conirahalançadas. de certo ruodo, as conseqüências naturais da formação anglo-

saxônia dos relatores. Nessa tarefa, propícia á maior aceitabilidade do projeto, destacou-se o

internacionalista italiano Roberto Ago. afinal eleito para presidir a conferência instalada cm

Viena. nas sessões dc 1968 a 1969.

3. A Convenção de viena sobre o direito dos tratados somente enrrou em vigor aos 27

de janeiro de 198t), quando. nos termos de seu ai. 84, chegou-se ao quorutn mínimo de

trinta e cinco Estados-partes. No início de 2000 eram panes na Convenção, por haverem-na

ratiiicado ou a ela aderido, 90 países — não incluídos, entre outros, os Estados Unidos da

América e a França. No Brasil, o Executivo encaminhou ao Legislativo, em abril de 1992, o

texto da Convenção para exame e eventual aprovação.

13
cia celebrou-se, também em Viena, em 1986, sobre tratados entre Estados e organi-

zações internacionais, ou somente entre estas últimas.

Seção 1— ENTENDIMENTO DO FENÔMENO

CONVENCIONAL
7. Conceito. Tratado é todo acordo formal concluído entre su-

jeitos de direito internacional público, e destinado a produzir

efeitos jurídicos. Na afirmação clássica de Georges Scelle, o

tratado internacional é em si mesmo um simples instrumento;

identificamo-lo por seu processo de produção e pela forma fi-

na!, não pelo conteúdo. Este — como o da lei ordinária numa

ordem jurídica interna — é variável ao extremo. Pelo efeito

compromissivo e cogente que visa a produzir, o tratado dá co-

bertura legal à sua própria substância. Mas essa suhstancia tanto

pode dizer respeito à ciência jurídica quanto à produção de ce-

reais ou à pesquisa mineral. Desse modo, a matéria versada num

tratado pode ela própria interessar de modo mais ou menos ex-

tenso ao direito das gentes: em razão da matéria, pontificam em

importância os tratados constitutivos de organizações internaci-

onais, os que dispõem sobre o serviço diplomático, sobre o mar,

sobre a solução pacífica de litígios entre Estados. E certo, con-

tudo, que todos os tratados — mesmo quando disponham sobre

um tema prosaico como a classificação de marcas de origem de

vinhos ou queijos — interessam igualmente, em razão da for-

ma, a esta parte do direito das gentes que ora nos ocupa, o direi-

to dos tratados.
8. Terminologia. Ouso constante a que se entregou o legislador

brasileiro — a começar pelo constituinte — da fórmula tratados

e convenções, induz o leitor desavisado à idéia de que os dois

termos se prestem a designar coisas diversas. Muitas são as dú-

vidas que repontam, a todo momento, na trilha da pesquisa

terminológica. Há razão científica por que o tratado constitutivo

da OIT se chame constituição, enquanto à fundação de tantas
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outras organizações internacionais se deu preferência ao voca-

bulo carta? Termos como acordo, ajuste ou convênio, designam

sempre um tratado de importância medíocre? O protocolo é ne-

cessariamente um tratado acessório? A realidade do direito con-

vencional contemporâneo rende algum tributo às velhas tentati-

vas doutrinárias de vincular, a cada termo variante de tratado,

certa modalidade bem caracterizada de compromisso internaci-

onal? A esta última questão a resposta é firmemente negativa. O

que a realidade mostra é o uso livre, indiscriminado, e muitas

vezes ilógico, dos termos variantes daquele que a comunidade

universitária, em toda parte — não houvesse boas razões histó-

ricas para isso —, vem utilizando como termo-padrão. Quantos

são esses nomes alternativos? Há referência, na França, a conta-

gens que terão detectado nada menos que trinta e oito... Em lín-

gua portuguesa, chegamos seguramente a duas dezenas. Essa

estimativa não inclui, como é óbvio, os nomes compostos, seja

porque, admitida a composição, não há mais limite para o qua-

dro terminológico, seja porque a adjetivação serve justamente

para especificar a natureza do texto convencional, quebrando a

neutralidade do substantivo-base. Assim, as expressões acordo

e compromisso são alternativas — ou, para quem prefira dizê-

lo, são juridicamente sinônimas — da expressão tratado, e se

prestam, como esta última, à livre designação de qualquer avença

formal, concluída entre sujeitos de direito das gentes e destina-

da a produzir efeitos jurídicos. Se nos referimos, porém, a um

acordo de sede4 ou a um compromisso arbitral5, o nome com-

4. Isolado. o terna) ~ucndo quase nada informa. Já a expressão acordo de sede, nas

condições presentes, e sem qualquer outro dado, permite saber: (a) que se cuida de um tratado

bilateral; (h) que unta das partes é lima organizaça() internacional, e a outra um Estado, prova-

velmente .— mas não seguramente — membro da primeira; e (e) que o terna precipuo desse

tratado é o regime jurídico da instalação íisica da orgaflizaçao no terrirorio do Estado.




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