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particular pretendesse mover processo de qualquer



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Estado estrangeiro contra o qual um particular pretendesse mover processo de qualquer

natureza. Uni pouco menos raros têm sido os casos em que o próprio Estado estrangeiro

ajuiza a demanda contra um particular no foro local, a que desse modo se submete 1 na

Apelação cível 9.691 -DE (RTJ t 18/64) o STF examinou uma ação de usucapião ajuizada

em Brasflia pelo reino) dos Países Baixos contra um particularl.

167
próprio território, perante sua própria Justiça. A sugestão não soaria cínica quando

feita, por exemplo, a uma grande empresa construtora a que certo país deixasse de

pagar a conta da edificação de sua embaixada em Brasília: a empresa contrataria

advogados idôneos na capital do pais faltoso e recolheria, ao final do processo.

tudo quanto lhe fosse devido, além do reembolso de honorários. Mas essa via alter-

nativa não estava provavelmente ao alcance do auxiliar de serviços a quem certa

embaixada demitisse arbitrariamente. ou da vitima de atropelamento por veículo

diplomático. De todo modo, não era o Brasil o único país a sentir-se vexado com os

efeitos sociais pungentes da imunidade absoluta. Alguma solução para o proble-

tna, ainda que em bases provisoriamente casuisticas, haveria de dar-se.

97. Imunidade do Estado: fatos novos e perspectivas. Uma

Convenção européia sobre imunidade do Estado, concluída em

Basiléia em 1972, exclui do âmbito da imunidade as ações de-

• correntes de contratos celebrados e exeqüendos iii lotot Dispo-

sitivo semelhante apareceria no State ImmunityAct, que se edi-

~ ~i[i tou na Grã-Bretanha em 1978. Lei norte-americana anterior —

o Foreign Sovereign Jmmunities Act, de 1976 — não chegara a

• ~oI esse ponto, mas abolira a imunidade nos feitos relacionados com

o danos (ferimentos ou morte) produzidos pelo Estado estrangei-

ro no território local.

mt~

O que impressiona, tanto na Convenção européia quanto nos diplomas do-



mésticos promulgados nos Estados Unidos e na Grã-Bretanha, é que esses textos

inovam a abolição da imunidade do Estado estrangeiro em hipóteses completa-

mente distintas daquela atividade comercial heterodoxa a que se entregavam al-

guns países em lugares como Londres, NovaYork ou Zurique — prática inimaginável

em Brasília, em Moscou ou em Damasco—, e que haviamjá produzido os primei-

ros arranhões na regra da imunidade absoluta. Com efeito, recrutar servidores su-

balternos no Estado local e contratar a construção do prédio representativo são atos

tnscritos na rotina diplomática; comuns, portanto, em todas as capitais do mundo.

É também na casualidade do dia-a-dia que pode ocorrer um acidente imputável ao

Estado estrangeiro. acarretando dano a pessoas da terra. O caminho tomado por

6. Essa Convenção entrou em vigor em junho de 1976. e o conjunto de partes, embora

reduzido, é expressivo: Alemanha, Austria. Bélgica, Chipre, Grã-Bretanha. Luxemburgo.

Países Baixos e Suíça.

168
esses recentes diplomas, vindos à luzem áreas de grande prestígio na cena interna-

ctonal, solapott de modo irremediável as hascs da velha regra costumeira — a se

entender derrogada na medida em que os demais países, abstendo-se de protestar,

assumem, um após outro, igual diretriz.

No Brasil uma decisão do Supremo Tribunal Federal, tomada à unanimidade

em maio de 1959, assentou que o Estado estrangeiro não tem imunidade em causa

de natureza trabalhista tApelação cível 9.696. RTJ 1 33/l59)~. A corte considerou

tnsubsistente a norma costumeira que outrora garantira a imunidade absoluta, e

portanto desaparecido o único fundamento que vinhajustificando a extinção liminar

do processo.

A execução forçada da eventual sentença condenatória, entretanto, só é pos-

sível na medida em que o Estado estrangeiro tenha, no âmbito espacial de nossa

jurisdição, bens estranhos à sua própria representação diplomática ou consular

visto qtte estes se encontram protegidos ct)ntra a penhora ou medida congénere

pela inviolabilidade que lhes asseguram as Convenções de Viena de 196! e 1963,

estas seguramente não derrogadas por qualquer norma ulterior. A prática recente

revela, de todo modo. qLIe o Estado condenado no processo de eonhecimetito

propende a não criar emharaços à execução.

Um projeto de tratado sobre a imunidade de jurisdição

do Estado estrangeiro e a inviolabilidade de seus bens foi

concluído em junho de 1991 pela Comissão do Direito Inter- 1 1

9h

nacional das Nações Unidas, já tendo dado origem a alguma



análise crítica em doutrina. O confronto desse projeto com o

direito positivo preexistente — a Convenção européia de 1972,

1

as leis internas promulgadas nos Estados Unidos, na Grã-



Bretanha, na Austrália, no Canadá — e com preceden•tes ju-

diciários de nações diversas permite ter como provável que a

1

imunidade não subsistirá no que se refere a toda espécie de



geiro e o meio local — mais exatamente os particu]ares lo-

cais. Isso significa algo afinal previsível por sua perfeita na-

turalidade: a Justiça local é competente para conhecer da de-

7. ¼ Cuido 1. 5. Soares, As imunidades de urisdição na justiça trabalhista brasileira;

BSBI)I (1992), v. 77-78. p. lO? e s.

169


processo derivado ele relaçao jurídica entre o Estado estran-

manda contra o Estado estrangeiro, sem que este possa ar-

güir imunidade, justamente naqueles casos em que o direito

substantivo local é aplicável. Tal o caso da reclamação traba-

lhista deduzida por aquele que a embaixada recrutou iii loco

(não importando sua nacionalidade, que pode ser até mesmo

a do Estado empregador), ou da cobrança do preço da em-

preitada, dos serviços médicos, do aluguel em atraso, da in-

denização pelo infortúnio no trânsito.

A imunidade tende a reduzir-se, desse modo, ao mais estri-

to sentido dos acta jure imperii, a um domínio regido seja pelo

direito das gentes, seja pelas leis do próprio Estado estrangeiro:

suas relações com o Estado local ou com terceira soberania, com

seus próprios agentes recrutados na origem, com seus súditos

em matéria de direito público — questões tendo a ver com a

~kri nacionalidade, os direitos políticos, a função pública, o serviço

militar, entre outras.

m~t



Seção III — DIMENSÃO PESSOAL DO ESTADO

lIt 98. População e comunidade nacional. População do Estado

soberano é o conjunto das pessoas instaladas em caráter perma-

nente sobre seu território: uma vasta maioria de súditos locais, e

um contingente minoritário — em número proporcional variá-

vel, conforme o país — de estrangeiros residentes. Importante

lembrar que a dimensão pessoal do Estado soberano (seu ele-

mento constitutivo, ao lado do território e do governo) não é a

respectiva população, mas a comunidade nacional, ou seja, o

conjunto de seus súditos, incluindo aqueles, minoritários, que

se tenham estabelecido no exterior. Sobre os estrangeiros resl-

dentes o Estado exerce inúmeras competências inerentes à sua

jurisdição territorial. Sobre seus súditos distantes o Estado exer-

ce jurisdição pessoal, fundada no vínculo de nacionalidade, e

independente do território onde se encontrem.
170
99. Conceito de nacionalidade. Nacionalidade é um vínculo

político entre o Estado soberano e o indivíduo, que faz deste um

membro da comunidade constitutiva da dimensão pessoal do

Estado. Importante no âmbito do direito das gentes, esse vincu-

lo político recebe, entretanto, uma disciplina jurídica de direito

interno: a cada Estado incumbe legislar sobre sua própria nacio-

nalidade, desde que respeitadas, no direito internacional, as re-

gras gerais, assim como regras particulares com que acaso se

tenha comprometido. Aqui se impõem duas observações preli-

minares:


a) Todo o substrato social e histórico do instituto da nacio-

nalidade tende a apontar, de modo inequívoco, apenas o ser hu-

mano como seu titular. E por extensão que se usa falar em nacio-

nalidade das pessoas jurídicas, e até mesmo em nacionalidade

das coisas. No primeiro caso não há como negar valor jurídico

ao vínculo, sem embargo de que fundado quase sempre na mera

consideração da sede social ou do lugar de fundação da empre-

sa. No segundo, o uso do termo nacionalidade não excede à

metáfora. Assim, a constância com que ouvimos referência a

aviões brasileiros ou a sociedades brasileiras de capital aberto

não nos deve levar a confundir um vínculo político eminente,

dotado de amplo lastro na história das sociedades humanas, com

mera sujeição de ordem administrativa, mutável ao sabor da

compra e venda.

b) Ao menos no que concerne ao direito das gentes, o Esta-

do soberano é o único outorgante possível da nacionalidade. Se,

por tradição, certos complexos federais como a Suíça consa-

gram uma curiosa forma de dupla instância, proclamando que

nos seus súditos a nacionalidade federal deriva da nacionalida-

de atribuída pelo Estado-membro, fazem-no para uso interno.

Nenhuma província federada, titular de autonomia porém ca-

rente de soberania, pode fazer valer no plano internacional uma

pretensa prerrogativa de proteção ao súdito, visto que nesse pla-

no lhe falta personalidade jurídica.


171

Subseção 1 — A NACIONALIDADE EM DIREITO

INTERNACIONAL
100. Princípios gerais e normas costumeiras. O Estado sobe-

rano não pode privar-se de uma dimensão pessoal: ele está obri-

gado, assim, a estabelecer distinção entre seus nacionais e os

estrangeiros. Esse princípio geral, jamais contestado expressa-

mente pelos Estados, foi não obstante posto em dúvida por Hans

Kelsen5, para quem nada impede que o Estado soberano se abs-

tenha de editar o regramento jurídico de sua própria nacionali-

dade — e, pois, de possuir nacionais. Mas Pontes de Miranda

observou, com razão, que há uma necessidade imperiosa de que

o Estado se manifeste em determinadas pessoas (quando me-

nos, na singular pessoa do seu chefej~. Mal se pode compreen-

der, mesmo em pura teoria, a existência de um Estado cuja di-

mensão humana fosse toda ela integrada por estrangeiros, e cujo

governo “soberano” se encontrasse nas mãos de súditos de ou-

tros países.

O É também princípio geral de direito das gentes a regra ex-

O t pressa no art. 15 da Declaração Universal dos Direitos do Ho-

mem (ONU — 1948): o Estado não pode arbitrariamente privar

o indivíduo de sua nacionalidade, nem do direito de mudar de

nacionalidade. Esse duplo preceito sucede, no contexto do arti-

go, à afirmação de que todo indivíduo tenz direito a uma nacio-

nalidade — regra que recolhe unânime simpatia, mas que care-

ce de eficácia garantida, por não ter um destinatário identificável.

Por último, vale dar destaque ao princípio da efetividade: o

vínculo patrial não deve fundar-se na pura formalidade ou no

8. Hans Kelscn, Théorie généralc du droit ,niernational ptthlic; R~’cut’i/ dcx Cowtç

(1932), v. 42, p. 244.

9. Pontes de Miranda, Co,nenldriõs à ([onxtit,tiçào, São Pau lo, Revista dos Tribunais.

1974, v. 4, p. 367.

172


artifício, mas na existência de laços sociais consistentes entre o

indivíduo e o Estado.

De modo geral a nacionalidade originária (aquela que a pessoa se ve atribuir

quando nasce) resulta da consideração, em grau variado, do lugar do nascimento

(ias sou) e da nacionalidade dos pais (ias sanguinis). A manifestação de vontade

— que opera às vezes como elemento acessório para a determinação da nacionali-

dade originária — é pressuposto indispensável da aquisição ulterior de um outro

vínculo patrial, mas deve apoiar-se sobre fatos sociais indicativos da relação mdi-

viduo-Estado. Com efeito, a nacionalidade derivada, que se obtém mediante natu-

ralização e quase sempre implica a ruptura do vínculo anterior, há de ter requisitos

como alguns anos de residência no país, o domínio do idioma, e outros mais, ora

alternativos ora cumulativos. Quando um Estado soberano concede a alguém sua

nacionalidade por naturalização carente de apoio nos fatos sociais, não se discute

seu direito de prestigiar esse gracioso vínculo dentro de seu próprio território. Lá

fora, contudo, outros governos, e destacadamente os foros internacionais, tenderão

a negar reconhecimento à nacionalidade considerada inefetiva. Foi o que fez a

Corte da Haia no caso Nottebohm — versado, adiante, no capítulo que trata da

responsabilidade internacional.

A título costumeiro vigem pelo menos duas normas incon-

testadas, a primeira sobre a definição da nacionalidade, a outra

sobre seus efeitos. É de prática generalizada excluírem-se da

atribuição de nacionalidade jure sou os filhos de agentes de Esta-

dos estrangeiros — diplomatas, cônsules, membros de missões

especiais. Essa prática vem acompanhada pela opinio juris: os

Estados a prestigiam na convicção de sua necessidade e justiça.

A presunção de índole social que sustenta essa regra é a de que

o filho de agentes estrangeiros terá por certo um outro vínculo

patrial — resultante da nacionalidade dos pais (/us sanguinis) e

da respectiva função pública —, tendente a merecer sua prefe-

rência. Uma segunda regra depreensível de prática geral aceita

como sendo o direito é a que proibe o hanimento. Nenhum Esta-

do pode expulsar súdito seu, com destino a território estrangeiro

ou a espaço de uso comum. Há, pelo contrário, uma obrigação,

para o Estado, de acolher seus nacionais em qualquer circuns-

173

tância, incluída a hipótese de que tenham sido expulsos de onde



se encontravam.

101. Tratados multilaterais. O direito internacional escrito tem,

de modo esparso e avulso, procurado reduzir os problemas da

apatria e da polipat ria, ora trazendo à ordem geral certos Esta-

dos excessivamente absorventes, ou, pelo contrário, refratários

demais à outorga da nacionalidade, ora tendendo a proscrever,

nesse âmbito, a distinção entre os sexos e a repercussão automá-

tica do casamento, ou de sua dissolução, sobre o vínculo patrial.

A Convenção da Haia, de 12 de abril de l93O’~~, proclama,

de início, a liberdade do Estado para determinar através do di-

reito interno quais são seus nacionais, ponderando, embora, que

tal determinação só é oponível aos demais Estados quando

1’ revestida de um mínimo de ejétividade, à base de fatores ditados

pelo costume pertinente (lugar do nascimento, filiação, tempo ra-

zoável de residência ou outro indicativo de vínculo como pressu-

O posto da naturalização). No mais, limita-se o texto da Haia a con-

denar a repercussão de pleno direito sobre a mulher, na constân-
O t1 cia do casamento, da eventual mudança de nacionalidade do ma-

rido, e a determinar aos Estados, cuja lei subtrai a nacionalidade à

mulher em razão do casamento com estrangeiro, que se certifi-

quem da aquisição, por aquela, da nacionalidade do marido, pre-

venindo destarte a perda não compensada, vale dizer, a apatria.

Ainda em salvaguarda dos direitos da mulher, duas conven-

ções multilaterais viriam a merecer a cômoda participação do

Brasil, cuja lei doméstica já então abolira toda distinção funda-

da no sexo, no terreno da nacionalidade. A primeira, resultante

da 7~ Conferência Interamericana, condenava qualquer legisla-

lo- Promulgada, no Brasil, pelo Decreto n. 21.798, dc 6 dc setembro dc 1932, e ainda

hoje em vigor para um total dc quinze países. cm sua maioria europeus.

174

ção ou prática discriminatória, nisto se resumindo”. A segunda,



de alcance espacial mais amplo, porém de conteúdo igualmente

singelo, celebrou-se em Nova York, sob o patrocínio das Nações

Unidas, em 20 de fevereiro de 1957t#, e se circunscreveu em

imunizar a nacionalidade da mulher contra todo efeito automá-

tico do casamento, do divórcio, ou das alterações da na-

cionalidade do marido na constância do vínculo.

Vale observar que, já em 1948, a Assembléia Geral das Na-

ções Unidas, em sua terceira sessão ordinária, trazia a naciona-

lidade à área dos direitos fundamentais da pessoa humana, ten-

do como premissa maior a consideração do desamparo e dos

percalços resultantes da apatria. O art. 15 da Declaração Uni-

versal dos Direitos do Homem, então aprovada, dispunha, como

visto, que “todo homem tem direito a uma nacionalidade”, e

que “ninguém será arbitrariamente privado de sua nacionalida-

de, nem do direito de mudar de nacionalidade”. Essas mesmas

regras seriam retomadas pelo art. 20 da Convenção americana

sobre direitos humanos, celebrada em São José da Costa Rica,

em 1969. que inovou uma terceira: “Toda pessoa tem direito à

nacionalidade do Estado em cujo território houver nascido, se

não tiver direito a outra

Observe-se que é ilusória a proclamaçao do direito de todo ser humano a uma

nacionalidade. de vez que a regra não tem destinatário certo. Aceitando-a, o Esta-

do, istmladainctite considerado, a nada se compromete. Já a segttnda norma. comum

aos dois textos indicados, é operante, visto que parte do pressuposto da existência

do vinculo pátrio. proibindo sua supressao arbitrária ou sua i mposiçao inarredável

II. Convenção sobre a nacionalidade da niulher, celebrada cm Montevidéu, em 26 de

dezenthro de 1933. e prnnmu lgada no Brasil pelo Decreto mi. 2.411, de 23 (le ícvereiro de

1938.


12. Convenção sobre a tlacionali(lade da mulher casada, promulgada no Brasil pelo

Decreto n. 64.216, de 18 de março de 1969. com reserva ao art. X, que predeterminava a

competência da Corte lníernacional de Jusíiça para dirimir os litígios oriundos da aplicação

do tratado.

175
Sucede que presumivelmente nenhum Estado, ao privar alguém da nacionalidade

ou do direito de mudá-la, deixará de invocar razões de direito interno que sub-

traiam à medida o cunho de arbitrariedade. Mesmo sob o peso dessa consideração.

veremos sobreviver na regra um elemento de grande valia: o direito de n,udor de

nacionalidade é ali reconhecido com força de dogma, tanto que se comprometemos

Estados a não cerceá-io sem justo motivo. Profiiga-se. destarte, embora tardiamente.

o velho conceito da altégeance perpétuelle, ou seja, da nacionalidade imutável.

A terceira regra, presente apenas na Convenção americana

de São José, diz do direito de toda pessoa à nacionalidade do

Estado em cujo território houver nascido, na falta de outra. Aqui

nos defrontamos com norma dotada de incontestável eficácia,

que, acaso aceita pela totalidade dos Estados, reduziria substan-

cialmente a incidência dos casos de apatria, podendo mesmo

eliminá-los por inteiro quando complementada por disposições

de direito interno relativas à extensão ficta do território (navios

e aeronaves) e à presunção de nascimento local em favor dos

expostos. Esse percuciente princípio não veio à luz, original-

mente, em São José da Costa Rica. Quinze anos antes, a Comis-

O t são do Direito Internacional da ONU o exprimira no art. 12 de
um projeto de convenção “para a supressão da apatria no futu-

ro”, deploravelmente congelado. Com pretensoes mais modes-

tas, outro projeto da Comissão, este tendente a “reduzir os casos

de apatria”, e ostentando um dispositivo inicial lavrado nos mes-

mos termos, vingaria no seio das Nações Unidas, sob a forma de

convenção, celebrada em 30 de agosto de 1961, e que dez anes

depois se encontrava ratificada por apenas três Estados.

Subseção 2—A NACIONALIDADE BRASILEIRA

102. Matéria constitucional. O Estado soberano é livre para

conferir disciplina legal à sua nacionalidade. O uso da lógi-

ca, bem assim a consideração de valores sociais até certo ponto

uniformes, e por isso mesmo abonados pelo direito interna-


176

.1

cional, não lhe tolhe o exercício da soberania nesse terreno.



Seguindo regra geral, o Brasil fixa as condições de atribui-

ção, aquisição e perda da nacionalidade brasileira à luz da

doutrina que houve por bem adotar, conservando-se indife-

rente ao problema concreto da superposição eventual de or-

dens jurídicas.

A nacionalidade, no Brasil, configura matéria constitucio-

nal: em breve seqüência de dispositivos, a lei maior traça as

normas básicas, pouco fazendo cair no domínio da legislação

ordinária. Não possuímos, como a França, um casuístico e imenso

Código da Nacionalidade, hábil para facilitar a tarefa de funcio-

nários subalternos, mas impeditivo, como observa Paul Lagarde,

da fixação de princípios gerais para “guiar a jurisprudência na

solução das inevitáveis obscuridades ou lacunas do texto” 13• Entre

nós, não poderia deixar de ser notável a contribuição importada

pela jurisprudência e pe]a doutrina à exegese do sumário capítu-

lo com que a Cana se dispôs a equacionar a matéria.

103. Brasileiros natos. Qualifica-se como brasileiro nato aque-

le que ao nascer — geralmente no Brasil, mas eventualmente no

exterior — viu-se atribuir a nacionalidade brasileira ou, quando

menos, a perspectiva de consolidá-la mediante opção, de efeitos

retroativos.

A Constituição aponta, em primeiro lugar, como brasileiros

natos, os nascidos em território brasileiro, embora de pais es-

trangeiros, desde que estes não estejam a serviço de seu país.

Fundado no critério territorial, usualmente valorizado pelas na-

ções permeáveis ao fluxo imigratório, esse primeiro item dita a

principal e a mais larga dentre as vias de atribuição da naciona-

lidade.


13. Paul Lagarde, La nationalitéfrançaise. Paris, Dalloz, 1975, p. 29.

177


Um problema vestibular, bem mais árido do que se poderia à primeira vista

supor, aflora na conceituaçao do que seja territorio brasileiro. Razoável, e sobrem—

do prático, seria compreendê-lo no mais estrito dos sentidos, ou seja. como a mas-

sa territorial contínua dividida em unidades federadas. Dessarte. nascer flO Brasil

significaria, necessariamente, ter a naturalidade fixada em uma das inumeras cir-

cunscrições municipais em que o solo pátrio se subdivide. Noutras circunstâncias.

ter—se—ia nascido fora do território brasileiro, o que excluiria o jtt.ç sou mas mio a

perspectiva de atribuição da nacionalidade originária por outra das fórmulas cons-

titucionais. O constituinte se esquivou de qualquer pronunciamento, ainda que

implícito. acerca dos espaços hídricos, aereos. ou mesmo tcrrestres, munes a toda

incidência de soberania (o alto-mar, o espaço aéreo, o continente antártico). Trans-




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