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essa virtude poderia repercutir no plano internacional na medi-

da em que o direito das gentes não se teria limitado a protegê-

los, mas teria chegado a atribuir-lhes a titularidade de direitos e

deveres — o que é impensável no caso de coisas juridicamente

protegidas, porém despersonalizadas, como as florestas e os ca-

bos submarinos.

Para que a idéia da personalidade jurídica do indivíduo em

direito das gentes pudesse fazer algum sentido, seria necessario

que ele dispusesse da prerrogativa ampla de reclamar, nos foros

internacionais, a garantia de seus direitos, e que tal qualidade


146

resultasse de norma geral. Isso não sucede. Os foros internacio-

nais acessíveis a indivíduos — ou mesmo a empresas — são-no

em virtude de um compromisso estatal tópico, e esse quadro

pressupõe a existência, entre o particular e o Estado co-patroci-

nador do foro, de um vínculo jurídico de sujeição, em regra o

vínculo de nacionalidade. Se a Itália entendesse de retirar-se das

Comunidades européias, súditos italianos não mais teriam aces-

so à Corte de Luxemburgo, nem cidadãos ou empresas de ou-

tros países comunitários ali poderiam cogitar de demandar con-

tra aquela república.
Por outro lado, é ilusória a idéia de que o indivíduo tenha

deveres diretamente impostos pelo direito internacional públi-

co, independentemente de qualquer compromisso que vincule

seu Estado patrial, ou seu Estado de residência. Numa circuns-

tância excepcional íssima — o segundo pós-guerra —, o Tribu-

nal Internacional de Nuremberg entendeu de estatuir o contrá-

rio, para levar a cabo o julgamento e a condenação de nazistas.

Ali, a tese de que os indivíduos podem cometer crimes suscetí-

veis de punição pelo direito internacional, sem embargo da

licitude de sua conduta ante a ordem jurídica interna a que esti-

vessem subordinados, não foi a única a merecer crítica, em dou-

trina, por sua falta de base científica’. Nuremberg não constitui

jurisprudência, em razão de sua exemplar singularidade. O pro-

duto daquele tribunal não prova o argumento de que o direito

das gentes imponha diretamente obrigações ao indivíduo. Prova

apenas que, em determinadas circunstâncias, a correta formula-

ção do raciocínio jurídico pode resultar sacrificada em face de

imperativos de ordem ética e moral.

83a. Réus em foro internacional. No caso de Nuremberg nun-

ca se poderá negar o peso do imperativo ético que impôs o sacri-


V. CIaudt~ Lon,bc,is, L)rõit ~mm~1 ifltert~aflc)flaI, Paris, DaIloz, 1971, p. 146 e s.

147

fício de certos princípios elementares de direito penal. As coisas



são um pouco menos unívocas quando se têm em vista os tribu-

nais penais criados pelo Conselho de Segurança das Nações

Unidas para julgar “violações graves do direito humanitário”

cometidas na ex-Iugoslávia (resolução 808, de 1993) e em

Ruanda (resolução 955, de 1994). Se se abstrai, entretanto, a

nebulosa motivação da escolha desses dois cenários (entre tan-

tos outros onde, desde o final da última grande guerra, o direito

internacional humanitário foi violado), o fato é que à luz do di-

reito esses foros internacionais são no mínimo defensáveis. De

início, porque o Conselho de Segurança tem autoridade para

criá-los — sem qualquer ato da Assembléia Geral —, desde que

• ~ o faça, como fez nos dois casos, com base no capítulo VII da

E ~ Carta da ONU, que fala da ação a empreender em face de uma

ameaça à paz (tenha-se em conta o enorme conteúdo possível

II~

dessa expressão, e o juízo político que o Conselho se pode per-



mitir a respeito). Depois, porque as práticas em questão foram

• ‘~ definidas como crimes em textos internacionais que os países

• Øl Iii

i :~ ii onde ocorreram haviam incorporado ao seu direito interno (inú-

o ~‘ ~ meros países o fizeram, ao adotar as convenções de Genebra de

1 ~ 1949 e seus protocolos adicionais de 1977). Assim, não há dúvi-

da quanto à tipicidade penal desses atos, nem quanto à anterio-

ridade das normas penais. Dentro desse quadro e visto que, por

razões diversas, os países onde ocorreram os crimes não se en-

contravam habilitados a promover o respectivo processo, uma

jurisdição internacional ad hoc podia assumir o encargo. De resto,

todo e qualquer outro Estado soberano, senhor da definição do

âmbito de sua competência penal, pode, sem afronta aos valores

que inspiram normalmente esse domínio da ordem jurídica, afir-

mar jurisdição residual sobre crimes previstos em tratados. Isso

não dependeria, nos casos concretos em exame, da aquiescência

da Iugoslávia ou de Ruanda (o governo deste último país, por

acaso, foi aquiescente). E em todo caso a captura de cada réu

depende rigorosamente, para ser legítima, do consentimento do

148
Estado onde ele se encontra — e que poderia eventualmente não

estar obrigado por nenhum compromisso internacional a reali-

zar a captura ou a conceder a extradição.

O Tribunal penal i.i,tentacional para a ex—Jugaslavia funciona na Haia; seus

quatorze juizes san eleitos pela Assembléia Geral da ONU a partir de listas prepa-

radas pelo Conselho de Segurança, e o mandato é de quatro anos. O procurador.

titular da ação penal em todos os casos, é eleito pelo Conselho. O tribunal se divide

em duas câmaras de primeira instância e uma de apelação, não havendo foro exte-

rior de recurso. Em janeiro de 2000 o tribunal condenou mais cinco réus (a pena

máxima possível é a prisão perpétua). elevando para treze o número total de sen-

tenciados desde sua instalação em 1993.

O Tribunal penal internacional para Ruanda foi instalado em Arusha, na

Tanzânia. e sua composição e funcionamento se assemelham aos da instituição

precedente. em proporções menores. No final de janeiro de 2000 esse tribunal pro-

feriu sua sétima sentença condenatoria (prisão perpétua por genocídio e crimes

contra a humanidade no processo contra Alfred Musema, responsável pelo massa-

cre de um grupo de ttttsis, vários dos quais eram empregados seus numa indústria

de chá em Gisovu, oeste de Ruanda).

Um Tribunal Penal Internacional deverá instalar-se na Haia

quando entrar em vigor a Convenção de Roma de 17 de julho de

1998, o que depende do consentimento definitivo de sessenta Es-

tados, sob a forma de ratificação ou outra. São vários os pontos

que distinguem esse projeto das experiências precedentes.

Será uma instituição judiciária permanente, criada, como uma organização

internacional, pela vontade dos Estados fundadores, e dotada, fato raro, de perso-

nalidade jurídica própria (o usual é que as cofles sejam órgãos, permanentes ou

temporários, de organizaçoes internacionais). Julgará indivíduos, por crimes de

extrema gravidade, todos definidos no propri() tratado de Roma (ajurisdição ratione

teniporis só se exerce sobre crimes posteriores à entrada em vigor do tratado, em-

bora diversas das práticas ali tipifieadas já o houvessem sido antes, em termos

muito semelhantes, por outros tratados: assim, o genocídio, os crinws de guerra, os

oriflu’s contra a humanidade de que são exemplos o extermínio, a redução à escra-

vatura, a deportação forçada, a tortura). Não haverá limites geográfieos ou eircuns—

tanetats como os dos foros de Nuremherg. da Iugoslávia ou de Ruanda. O procedi-

mento investigatorio e a ação penal estarão a cargo de um procurador eleito, a

149

exemplo dos juizes, pela assembléia dos Estados partes no tratado de Roma. A



jurisdição internacional se afirma complementar: isso não significa apenas a ohser-

vancia da regra non bis ia idem, mas também que as jurisdições nacionais, como a

do Estado onde ocorreu o crime, ou a do Estado patrial do réu, têm preferência. de

modo que só sua inércia ou condescendência justificam a ação no foro internacio-

nal. Todos os princípios gerais do direito penal são observados com rigor pelo

projeto, que segue ainda as melhores diretrizes no que concerne à matéria pro-

cessual.

A tanto rigor científico e a tão evidente isenção e independência algo deveria

servir de contrapeso, em termos realistas, neste momento da história. Assim é que

o estatuto dá ao Conselho de Segurança das Nações Unidas o poder de mandar

“suspender” por um ano, prorrogável tantas vezes quantas queira, qualquer pro-

cesso em curso no tribunal, com base no capítulo VII da Carta — ou seja, quando

entender que a continuidade imediata do processo representa uma ameaça à paz...

• m:


q ~ O projetado Tribunal Penal Internacional, fruto de estudos

I ~ acurados e de exaustiva diplomacia, deverá poupar a sociedade

internacional, no futuro, de todo o constrangimento que lhe tem

alio


Ihtfr imposto esse cenário de contornos mal definidos, onde um ca-

Ai prichoso jogo de acasos parece determinar ora a criação de ins-

tâncias ad hoc, ora o empenho avulso de alguma jurisdição na-

t Ali cional em ter diante de si determinado estrangeiro acusado de

1 D~ crime grave.

Por outro lado seu estatuto, um documento da virada do

século e de autoria global, çonfirma a falta de uma relação ime-

diata entre o indivíduo e o direito das gentes: a jurisdição do

tribunal pressupõe o consentimento (seja a condição de parte no

tratado de Roma, seja um consentimento ad hoc) do Estado

territorial do crime ou do Estado patrial do réu, senão de ambos.

83b. Litígios transnacionais entre o particular e o Estado. A

realidade económica internacional há bom tempo sugere a cer-

tos particulares — o grande investidor, a empresa de vulto, a

empresa multinacional — que se Insinuem tanto quanto possí-

vel em determinados domínios do direito internacional público.

Seu objetivo básico é a evasão, não necessariamente reprovável,
150

ao direito interno e à jurisdição dos países com que se relacio-

nam na exploração da atividade econômica. Sempre que seu

poder negocial lhe permite, esse particular evita celebrar com o

Estado (do qual, naturalmente, ele não é nacional) um contrato

comum, sujeito às normas do direito doméstico do Estado e à

suajurisdição. As partes provêem então a que o próprio contrato

abrigue toda a minúcia necessária à cobertura da transação, sem

remissões ao direito interno, e deferem à arbitragem — não à

justiça estatal — a solução de todo eventual conflito.

Era norma, de início, que essa espécie de arbitragem se fi-

zesse no molde clássico do direito das gentes’~, com cada uma

das partes (o Estado e o particular) indicando um ou dois árbi-

tros de sua confiança e estes escolhendo por consenso o árbitro

principal, tudo à luz de um novo compromisso que descrevesse

o litígio, lembrasse qual o direito aplicável, estabelecesse algu-

mas regras de procedimento e confirmasse a obrigatoriedade da

sentença. E o único fundamento dessa ascensão do particular a

um confronto horizontal com o Estado soberano, figurando quase

sempre o primetro como autor da demanda e o segundo como

réu, vinha sendo a concordância tópica do Estado com tal siste-

ma, no exercício de sua liberdade contratual. Nada que, como

regra geral de direito das gentes, garantisse ao particular a prer-

rogativa de pedir a arbitragem, o direito de acionar o Estado

fora do contexto de sua justiça interna.

Em 1965 o Banco Mundial patrocinou a negociação do tra-

tado que instituiu o Centro internacional para solução de lití-

gios relativos a investimentos (conhecido pela sigla inglesa

ICSID). Desde o ano seguinte, quando o tratado entrou em vi-

gor, esse organismo arbitral oferece a Estados e investidores uma

lista de possíveis árbitros e lhes proporciona serviços secretariais

além de outros de maior responsabilidade, qual a escolha, na

Ia. V. adiante, na Paríc iv, os §* 237 es.

151


lista, do árbitro principal, e até mesmo a dos árbitros que nor-

malmente seriam indicados pelas partes, se assim preferem ou

quando se omitem. Mais de cem países são hoje partes na con-

venção do Centro, ao qual o particular, desde que nacional de

um deles, tem acesso direto para formular sua demanda contra

outro Estado que o tenha alegadamente lesado, excluído assim

o recurso à proteção diplomática de seu Estado patrial. Mas para

que a jurisdição arbitra] se imponha ao Estado demandado não

basta que e]e seja parte na convenção de 1965: é ainda necessá-

rio um consentimento exp]ícito, que se pode encontrar em trata-

do bilateral sobre investimentos mútuos, ou no próprio contrato

entre o particular e o Estado, ou até mesmo depreender-se de lei


interna do Estado.
A primeira sentença arbitral do Centro só foi proferida em 1977. no caso de

— Adriano Gradella Si p.A. vs. Costa do Marfim. Ao romper do ano 2000 o Centro


editava uma lista de 38 casos concluídos e outra de 30 processos em andamento.

t ~‘ Na primeira, uma única demanda foi proposta pelo Estado contra o investidor es-

trangeiro (caso Gabão vs. Société Serete S.A.). Entre as restantes, todas ajuizadas

Ii ~


pelo investidor, somente uma o foi contra Estado desenvolvido (caso Mohil 011

s~1’ Corp. vs. Nova Zelândia). Na segunda, onde o autor é sempre o particular, há de-


li II mandas propostas contra antigas nações socialistas (Eslováquia. Ucránia, Estônia),

além de uma contra a Espanha e duas contra os Estados Unidos da America.


84. Proposição da matéria. O primeiro capítulo desta parte do

livro cuida do Estado, versando seu território, sua dimensão

humana e sua soberania. Por conveniência didática, inscrevem-

se nesse mesmo capítulo os temas da imunidade de jurisdição,

da condição jurídica do estrangeiro e da proteção internacional

dos direitos humanos.

O segundo capítulo proporciona uma análise genérica das

organizações internacionais. Os dois seguintes versam a respon-

sabilidade internacional e o fenômeno sucessório.


152


Capítulo 1

O ESTADO
85. Três elementos. O Estado, sujeito originário de direito in-

ternacional público, ostenta três elementos conjugados: uma base

te~itoria1, uma comunidade humana estabelecida sobre essa área,

e uma forma de governo não subordinado a qualquer autoridade

exterior. Variam grandemente, de um Estado a outro, as dimen-

soes territoriais e demográficas, assim como variam as formas

de organização política. Acresce que, em circunstâncias excep-

cionais e transitórias, pode faltar ao Estado o elemento governo

— tal é o que sucede nos períodos anárquicos —, e pode faltar-

lhe até mesmo a disponibilidade efetiva de seu território, ou o

efetivo controle dessa base por seu governo legítimo. O elemen-

to humano é, em verdade, o único que se supõe imune a qual-

quer eclipse, e cuja existência ininterrupta responde, mais que a

do próprio elemento territorial, pelo princqído da continuidade

do Estado — de que falaremos mais tarde, no estudo da suces-

são de Estados.

Seção 1— TERRITORIO DO ESTADO


86. Jurisdição ou competência. Sobre seu território o Estado

exerce jurisdição (termo preferido em doutrina anglo-saxônia),

o que vale dizer que detém uma série de competências para atuar

com autoridade (expressão mais ao gosto dos autores da escola

francesa). O território de que falamos é, por ora, a área terrestre

do Estado, somada àqueles espaços hídricos de interesse pura-

ménte interno, como os rios e lagos que se circunscrevem no
153
interior dessa área sólida. Sobre o território assim entendido, o

Estado soberano tem jurisdição geral e exclusiva.

A generalidade da jurisdição significa que o Estado exerce

no seu domínio territorial todas as competências de ordem

legislativa, administrativa e jurisdicional. A exclusividade sig-

nifica que, no exercício de tais competências, o Estado local não

enfrenta a concorrência de qualquer outra soberania. Só ele pode,

assim, tomar medidas restritivas contra pessoas, detentor que é

do monopólio do uso legítimo da força pública.

Não vate invocar, por exemplo, um chamado princípio da justiça zttltl’crsal


• ~ para legitimar a ação policial de agentes de certo Estado no território dc outro O’.

— 11111 adiante! no ~ 121! um histórico de casos concretos).

1 ~‘ Se o Estado, em face de circunstâncias peculiares, não se

E encontra habilitado a exercer sua jurisdição territorial com ge-

tBI~ neralidade e exclusividade, entregando a outro Estado encargos
de certa monta — como a emissão de moeda, a representação

1

diplomática, eventualmente a defesa nacional—, a própria idéia



1 ~ de sua soberania sofrerá desgaste, e isso produzirá certas con-

seqUências. Tal é o que sucede no caso dos micro-Estados, que

estudaremos no capítulo referente à soberania.
87. Aquisição e perda de território. O estudo dessas duas fi-

guras é conjunto, visto que em diversas hipóteses a aquisição de

território por um Estado soberano importa perda de território

para outro.

No passado, era comum que Estados do gênero das potên-

cias navais adquirissem território por descoberta, seguida de

ocupação efetiva ou presumida. O objeto da descoberta era a

terra nullius — ou terra de ninguém—, área territorial nos con-

tinentes ignotos, não necessariamente inabitada, desde que o

eventual elemento indígena não oferecesse resistência: o desco-

‘54
brimento do Brasil pela frota portuguesa de Cabral foi modelo

perfeito daqui]o que, na Europa da época e de épocas ulteriores,

entendeu-se como descoberta e apossamento da terra nullius.

Outro objeto — embora não tão freqüente — de ocupação por

Estados de intensa presença nos mares foi a terra derelicta, ou

seja, a terra abandonada por seu primitivo descobridor, cujo es-

tatuto jurídico era igual ao da terra nullius. Assim, no auge de

seu êxito ao tempo das descobertas, a Espanha parece haver aban-

donado a ilha de Palmas, bem como as Malvinas e as Carolinas,

objeto ulterior de ocupação, respectivamente, pelos Países Bai-

xos, pela Grã-Bretanha e pela Alemanha.

No período das descobertas sempre esteve claro que particulares eram

tnidôneos para essa forma de aquisição de domínio. Só os Estados soberanos se

tornavam senhores das novas terras. Só em nome deles era lícito o apossamento.

As grandes companhias surgidas no século XVII — como a das Índias Orientais —

descobriram, ocuparam e colonizaram terras por conta das soberanias a cujo servi-

ço se encontravam.

O princípio da contigUidade operou amiúde ao tempo em

que a terra nullius se oferecia à descoberta e à ocupação. Trata-

se de princípio inspirado de certo modo na lei física da atração

da matéria pela matéria: a pretensão ocupacionista do descobri-

dor avança pelo território adentro até quando possível — em

geral, até encontrar a resistência de uma pretensão alheia

congênere. Assim, a descoberta pelos portugueses de certos pon-

tos do litoral brasileiro fez com que sua pretensão dominial se

irradiasse em todos os sentidos, contendo-se apenas onde viesse

a esbarrar nas pretensões espanholas que — também à luz do

princípio da contigUidade — avançavam em sentido contrário.

Também comum no passado era a aquisição de território

por conquista, ou seja, mediante emprego da força unilateral,

ou como resultado do triunfo em campo de batalha. Em vários

pontos do continente americano as tropas espanholas encontra-


155
ram resistência à pretendida “ocupação de terra nullius”, e aca-

baram por apossar-se dessas áreas após a dehellatio — o aniqui-

lamento de seus ocupantes nativos —, forma a mais rude da

conquista. A história da Europa é pontilhada de mutações de so-

berania territorial por força do resultado de sucessivas guerras.

Hoje, entretanto, não seria possível admitir a conquista como meio de aquisi-

ção territorial, desde que proscrito o recurso as armas pelo direito das gentes. As-

sim, Israel nau pretende haver-se investido no domínio dos territnrius árabes CUJO

controle resultou de seu êxito na guerra de 1967 e em conflitos posteriores: a ne-

cessidade de fronteiras seguras foi seu argumento para a retenção dessas áreas, até

que o abrandamento das tensões políticas permitisse negociação construtiva com

me países vizinhos e com a liderança palestina.


IL~:

Ij~L


Adquire-se e perde-se território mediante cessão onerosa,

do tipo da compra e venda, ou da permuta.


• a

Os Estados Unidos da América compraram a Louisiana da França em 1803.

por 60 milhões de francos, e o Alasca da Rússia em 1867. por 7,2 milhões dc
Ii ~

dólares. O Brasil adquiriu o Acre da Bolivia em 1903. mediante o pagamento de 2

milhões de libras esterlinas e a prestação de determinados serviços.

A história registra casos de cessão gratuita — um evidente

eufemismo, visto que mal se compreende por quê um Estado

soberano faria a doação de parte do seu território, a menos que

não tivesse escolha. A cessão gratuita foi um ornamento típico

dos tratados de paz, aqueles em que, finda a guerra, defronta-

vam-se na mesa de negociação vencedores e vencidos, estes à

mercê daqueles.

Mediante cessão gratuita a França, derrotada na guerra bilateral, cedeu a

Alsácia-Lorena à Alemanha em 1871. Quase meio século mais tarde, ao termo da

primeira grande guerra! a Alemanha está vencida e a França pcrtila entre os vito-

riosos: nova cessão gratuita. em sentido inverso, restitui a Alsácia-Lorena à sohera—

nia francesa, consignando-se no texto do Tratado de Versalhes (1919).
156

A atribuição de território por decisão política de uma orga-

nização internacional ocorreu no âmbito da ONU em 1947, a

propósito da partilha da Palestina, e de novo em 1950 quanto às

ex-colônias italianas. O órgão judiciário da ONU, qual seja a

Corte da Haia, não atribui território: limita-se a dizer, à luz do

direito aplicável, a quem certa área pertence, ou como os

contendores deverão proceder para a correta partilha da região

controvertida (caso do templo de Preah-Vihear, 1962; caso do

Cameroun setentrional, 1963; caso da plataforma continental

do mar do Norte, 1969).

88. Delimitação territorial. O estabelecimento das linhas

limítrofes entre os territórios de dois ou mais Estados pode even-

tualmente resultar de uma decisão arbitral ou judiciária. Nas mais

das vezes, porém, isso resulta de tratados bilaterais, celebrados

desde o momento em que os países vizinhos têm noção da fron-




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