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p. 20 c s. Como crítica à teoria da norma fundamental. i’. especialmente Acciolv, 1, p. 22 e s.,

e Tnnkin, p. 134 es.

133

73. Nomenclatura e eficácia. Resoluções, recomendações, de-



clarações, diretrizes: tais os títulos que usualmente qualificam

as decisões das organizações internacionais contemporâneas,

variando seu exato significado e seus efeitos conforme a entida-

de de que se cuide. Muitas dessas normas obrigam a totalidade

dos membros da organização, ainda que adotadas por órgão sem

representação do conjunto, ou por votação não unânime em ple-

nário. E certo, porém, que tal fenômeno somente ocorre no do-

mínio das decisões procedimentais, e outras de escasso relevo.

No que concerne às decisões importantes, estas só obrigam quan-

do tomadas por voz unânime, e, se majoritárias, obrigam apenas

os integrantes da corrente vitoriosa, tanto sendo verdadeiro até

~ mesmo no âmbito das organizações européias, as que mais lon-

ge terão levado seu nível de aprimoramento institucional.

1 ~


1 ~ De longa data, as recomendações votadas na CECA e as diretrizes da CEE

4 têm efeito obrigatório para todos os membros dessas comunidades, embora dispo-

t mii~I nham sempre sobre temas não primordiais, cuidadosamente definidos pelos trata-

1 ti~ dos institucionais’t De outro lado, porque só qualificadas para vinculara maioria,

1 :IL muitas resoluções da Assembléia Geral das Nações Unidas deram ensejo ora à

1 tu indiferença, ora ao firme protesto dos Estados minoritários. O velho caso das inter-

o venções no Congo e no Oriente Médio seria evidência bastante da relatividade das

recomendações da Assembléia Geral. Na OEA, em assembléia de 24 de abril de

1963, discutiu-se projeto de autorização ao Conselho para que investigasse ativi-

dades e operações comunistas no continente. O Brasil. havendo votado pela nega-

tiva, quedaria excluído do alcance de tal projeto. Ainda na OEA, em 3 de agosto de

1964,o México rejeitava, com voto isolado, a recomendação de rompimento geral

de relações diplomáticas com Cuba.

74. Natureza jurídica. Autonomia. Transparece, vez por ou-

tra, alguma dificuldade em estabelecer exata distinção entre as

decisões das organizações internacionais e os tratados coleti-

vos, sobretudo quando o estudioso se defronta com textos como

a Declaração Universal dos Direitos dc) Homem, adotada pela

38. V. Paul Reuter, I,,.çtin,tio,,s internaiionaies, Paris. lii 1>. 1967. p. 205.

134


Assembléia Geral da ONU em 10 de dezembro de 1948. Cuida-

sede saber se, ainda que só no contexto dos Estados majoritários,

por ela obrigados, a decisão organizacional tem natureza jurídi-

ca igual ou semelhante à de um tratado.

Parece claro que não. E no mínimo impróprio encarar uma

decisão desse tipo como um “acordo formal entre sujeitos de

direito das gentes”. Tomemos, de preferência, a organização in-

ternacional na sua qualidade de sujeito singular daquele direito.

Dentro da organização, certo órgão, no uso de sua competência,

deliberou alguma coisa. A eficácia legal desse produto se mede

à luz do sistema constitucional da organização. Pode haver

obrigatoriedade, dessarte, tanto numa decisão personalíssima do

secretário-geral quanto numa decisão da assembléia, ou de um

conselho especializado. O Estado membro da organização, de

todo modo, não irá recolher obrigações de um “acordo formal”

que tenha celcbrado com seus homólogos, mas da força com-

pulsiva dc quanto haja regularmente decidido o órgão daquela

organização internacional, cujos mecanismos jurídicos ele, Es-

tado, ajudou a engendrar, e estima válidos na sua integralidade.

O fundamento dcssas obrigaçõcs não terá sido, pois, nenhum

acordo avulso, dcpreensívcl da acidentalidadc de ter a dcctsao

nascido dc um orgão colegiado. Nada, aliás, melhor ilustra esse

raciocínio quc a lembrança daquelas decisões organizactonais

ma/oritcirias que obrigam todos os Estados—membros. Nesse

contexto, a posição do Estado vencido destrói a idéia da analo-

gia ao acordo Íèrmal: não havendo aquiescido, está ele, não

obstante, vinculado áquilo que a decisão realmente é, vale dizer,

um ato normativo obrigatótjo, editado pela organização, de cujos

estatutos promana sua 1egit~idade.

Ainda aqui — como nos demais suores do direito das gentes —, tudo repou-

sa sobre o consentimcnto. Só que já não se trata de um consentimento ad hoc,

voltado para a assunção do compromisso topico, mas daquele outro, maior e pré-

vio, externado à hora de se ditarem em comum. pela voz dos Estados fundadores,

as regras do jogo organi2ac ional.

135

Capítulo III



INSTRUMENTOS

DE INTERPRETAÇAO

E DE COMPENSAÇÃO

75. Proposição da matéria. Visto que o caput do art. 38 do

~ qi’r Estatuto da Corte da Haia não anuncia uma lista rigorosa das

fontes do direito internacional, antes parecendo introduzir o lei-

tor, em linguagem plástica, a um rol de meios que a Corte em-

1 ~


pregará no deslinde dos feitos, foi possível que seus redatores

mencionassem, depois dos tratados, do costume e dos princí-

pios gerais, “as decisões judiciárias e a doutrina dos publicistas

mais qualificados das diferentes nações, como meio auxiliar para

a determinação das regras de direito”. Um parágrafo conclusivo

t t[ii
1 ~h preserva “a faculdade da Corte de decidir uma questão ex aequo

et bono, se as partes com isto concordarem”.
Jurisprudência e doutrina, entretanto, não são formas de ex-

pressão do direito, mas instrumentos úteis ao seu correto enten-

dimento e aplicação. A eqüidade, por seu turno, aparece ao lado

da analogia como um método de raciocínio jurídico, um critério

a nortear ojulgador ante a insuficiência do direito ou a fiagrância

de sua imprt~tabilidade para o justo deslinde do caso concreto.

Seção 1— JURISPRUDÊNCIA E DOUTRINA
76. O juiz não legisla. A sentença, ensinam os processualistas,

exprime ante as partes um comando imperativo de conduta. Tanto

faria dela, no dizer de alguns, uma norma, e uma norma trrecusa-

136


velmente jurídica, porque apoiada em bom direito. Usando de

semelhante linguagem acabaríamos por afirmar que também são

normas jurídicas a ordem de serviço dada pelo gerente ao em-

pregado no comércio, ou a proibição do passeio imposta pela

mãe à filha menor. Contudo, norma jurídica em sentido estrito é

aquela onde repontam as características da abstração e da gene-

ralidade. Exprimem-na, em direito internacional público, os tra-

tados, os costumes, os princípios gerais, certos atos unilaterais e

decisões de organizações internacionais, e nada além dessas ca-

tegorias. O juiz não tem qualidade — nem pretende tê-la —

para elaborar normas, senão para aplicá-las ao caso concreto

que se lhe submete. Tampouco têm vocação legislativa os auto-

res do acervo doutrinário, antes votados ao encargo de fazer en-

tender o direito existente, e acaso projetar e propor, ao legisla-

dor futuro, um direito melhor. Essas realidades elementares tanto

são válidas no âmbito da ordem jurídica internacional quanto no

das ordens internas. Veremos, todavia, que enquanto instrumen-

tos de boa interpretação da norma jurídica a jurisprudência e a

doutrina têm, no plano internacional, importância acentuadamen-

te maior que no direito nacional de qualquer Estado.

77. Determinação do teor das normas não-escritas. As im-

perfeições do direito respondem pela utilidade instrumental da

jurisprudência e da doutrina. Fosse exata e uníyoca a norma ju-

rídica, sua aplicação prescindiria de todo esfot4o hermenêutico

apoiado na lição dos publicistas ou na fala dos tribunais que

outrora enfrentaram casos semelhantes. E a eventual inconsis-

tência, a obscuridade, a ambigüidade da regra de direito que

impõe ao intérprete o uso daqueles recursos. Ora, esses defeitos

da norma jurídica são tanto maiores quanto a dimensão, no

ordenamento em exame, do direito não escrito. Se estritamente

convencional — vale dizer, expresso no texto dos tratados —

fosse o direito das gentes, jurisprudência e doutrina representa-

riam valor menor que o que se lhes reconhece no direito interno
‘37

dos países de tradição romano-germânica. Em direito internacio-

nal, porém, é incalculável o volume das normas que ainda hoje,

sem embargo do relativo êxito de alguns processos de

codificação, subsistem a título estritamente costumeiro; assim

como não há medida para a importância dos princípios gerais

que, também não escritos, reclamam correta determinação, lan-

çando o intérprete na contingência de reconhecer a necessidade

do apoio pretoriano e doutrinário. Com efeito, à hora de fazer

valer, corretamente, o princípio geral do direito ou a regra cos-

tumeira, a situação do intérprete é radicalmente diversa daque-

la, bem mais cômoda, em que ele próprio, ante um texto

normativo que se pretende lavrado em linguagem jurídica, pode

• t cogitar de ir a bom termo valendo-se apenas do texto e de suas

q ~ próprias luzes.

1 ~Id


1 ~

78. Que jurisprudência? As decisões judiciárias a que se refe-

11111 re.o art. 38 do Estatuto da Corte da Haia não são as proferidas

• ~, no foro cível de Marselha ou nas instâncias trabalhistas de São

O Paulo, mas as componentes da jurisprudência internacional.

1

Tanto significa, em sentido estrito, o conjunto das decisões arbi-



trais que se têm proferido, há séculos, no deslinde de controvér-

sias entre Estados; e ainda o conjunto das decisões judiciárias

proferidas, com igual prop4sito, nos últimos noventa e poucos

anos’. Um conceito elástico de jurisprudência internacional per-

mitiria que se levassem em conta, quando pertinentes, os pare-

ceres proferidos pela Corte da Haia no exercício de sua compe-

tência consultiva; bem como o produto não obrigatório das ins-

tâncias diplomáticas — laudos, pareceres e relatórios de media-

dores ou comissões de conciliação. Esta segunda categoria, en-

1. A primeira sentença da Corte de Justiça Centro-Americana data de 19 de dezembro

de 1908; foi proferida num litígio que opôs, de um lado, Honduras e Nicarágua, e, de outro.

EI Salvador e Guatemala. No plano universal, a Corte da Haia só começaria a funcionarem

1921, sob o nome de Corte Pem~anente de Justiça Internacional (CPJI).

138


tretanto, é de aproveitabilidade mais que discutível: ao contrá-

rio dos entesjurisdicionais, as instâncias diplomáticas — a exem-

plo do que sucede com o Conselho de Segurança da ONU e

outros foros políticos — não têm, por natureza, compromisso

necessário com o primado do direito, votando-se apenas a pron-

ta e efetiva composição do litígio, para preservação do clima de

paz entre as partes.

As decisões judiciárias nacionais, como foi dito, não se apro-

veitam no plano internacional a título de jurisprudência. Sua

consideração pode ao acaso ser útil, na medida em que a con-

vergência das convicções reinantes em foros domésticos sobre

certo tema de direito internacional sirva como elemento auxiliar à

prova da existência de certa norma internacional costumeira.

79. Doutrina: a difícil sintonia. Quando os redatores do Esta-

tuto da Corte da Haia concederam a qualidade de meio auxiliar
para a determinação das regras de direito à “doutrina dos

publicistas mais qualificados das diferentes nações”, estavam a

prestigiar um instrumento homogêneo em suas grandes linhas.

Mal assentara ainda, em 1920, a poeira levantada pela revolu-

ção russa, e em parte alguma daquilo que mais tarde viria a eh4-

mar-se o terceiro mundo repontara qualquer sinal de abordageM

crítica2. A doutrina existente era, pois, a expressão de um pensa-

mento eurocêntrico, em regra preconceituoso e colonialista. A

escola soviética importaria teses inéditas a todos os ramos da

ciência do direito, e mais tarde, gradualmente, passar-se-iam a

produzir no hemisfério sul, sobre temas elementares em direito

das gentes, idéias hostis ao breviário clássico. Hoje, dessarte, já

não é comum que sobre qualquer questão tópica exista o con-

2. A alirntaçào dii respeito à doutrina no sentido esíattitário, ou seja, à obra acadêmi-

ca dos grandes puhlic islas. O que se chamou, ao final do século X1X, de ‘doutrina Calvo’’.

lbi a expressão de uma aI ilude de governos lati no-atnericanos, inspirada em proposiçao

oltcíal do estadisla argent i no daquele nome,

139


forto da convergência doutrinária. Mas, justamente por isso, tor-

nou-se inestimável a confiabilidade de qualquer tese que acaso

tenha podido reunir o abono das grandes correntes contemporâ-

neas. Afinal, mesmo no interior de cada uma delas, a identidade

de pontos de vista costuma faltar com alguma freqüência. Entre

os europeus ocidentais, notadamente, encontram-se ainda expoen-

tes retardatários daquele direito internacional da era do concerto,

de ranço impalatável, a coexistir com alguns espíritos que, de tão

arejados e universais, não encontram paralelo sequer naqueles sí-

tios que se supõem as fontes de irradiação da nova ordem. Na

hora presente, pois, toda tese que obtenha o consenso doutrinário

é de ser vista como segura, seja no domínio da interpretação de

uma regra convencional, seja naquele da dedução de uma norma
~ 1 E

costumeira ou de um princípio geral do direito.

1 ~

q ~ Seção II— ANALOGIA E EQUIDADE



• BIII 80. Métodos de raciocínio jurídico. Já não se cuida, aqui, de

i

• ti’ instrumentos úteis à correta interpretação da norma jurídica exis-



tente, mas de meios para enfrentar seja a inexistência da norma,

seja sua evidente falta de préstimo pØa proporcionar ao caso

concreto um deslinde minimamente justo. Analogia e eqüidade

são métodos de raciocínio jurídico: não é exato, pois, que a se-

gunda configure uma fonte alternativa de direito, nem que a pri-

meira represente um recurso de apoio hermenêutico. O uso da

analogia consiste em fazer valer, para determinada situação de

fato, a norma jurídica concebida para aplicar-se a uma situação

semelhante, na falta de regramento que se ajuste ao exato con-

torno do caso posto ante o intérprete. O método, assim, é de

compensação integrativa, e seu uso encontra certas limitações

em direito internacional — tal como as encontra em direito in-

terno. Neste, é geralmente sabido que não se pode, por analogia,

qualificar como criminoso certo ato humano de configuração

não idêntica — embora semelhante — àquela do ato descrito

140


em norma penal. Em direito das gentes não se podem cons-

truir, pelo método analógico, restrições à soberania, nem hipó-

teses de submissão do Estado ao juízo exterior, arbitral ouju-

diciário. Na realidade, será difícil encontrar referência nomi-

nal à analogia no trabalho dos foros internacionais de variada

natureza, mas é certo que esse método foi prestigiado, repeti-

das vezes, à hora de se definirem, por exemplo, as competên-

cias de organizações internacionais — notadamente quando se

reconheceu à ONU a prerrogativa de conferir proteção funcio-

nal a seus agentes, no parecer da CIJ relacionado com o caso

Bernadotte3.

81. Entendimento da eqüidade. Parece generalizada a con-

vicção de que a eqüidade pode operar tanto na hipótese de

insuficiência da norma de direito positivo aplicável quanto

naquela em que a norma, embora bastante, traz ao caso con-

creto uma solução inaceitável pelo senso de justiça do intér-

prete. Cuida-se, então, de decidir à luz de normas outras —

mais comumente de princípios — que preencham o vazio even-

tual, ou que tomem o lugar da regra estimada iníqua ante a

singularidade da espécie. Não é, pois, a própria eqüidade que

substitui a norma faltante ou imprópria, qual se aquela, em vez

de método, fosse ela mesma uma norma substantiva de ilimi-

tado préstimo.

O Estatuto da Corte da Haia é claro ao dispor, no segundo

parágrafo do art. 38, que o recurso à eqüidade depende da aquies-

cência das partes em litígio. Defrontando-se, pois, seja com a

flagrante impropriedade, seja — o que é bem mais comum em

direito internacional — com a insuficiência das normas aplicá-

veis à espécie, a Corte não poderá decidir à luz da eqüidade por

seu próprio alvitre. A autorização das partes é de rigor.

3. Recuei! CLI (949), p. 174 c s.

141


Essa restrição estatutária fez com que a Corte lamentasse, no caso fava de Ia

Torre, a transparente e inevitável inconcludencia operacional de seu acórdão. Da

Convenção da Havana, de 1928, sobre asilo diplomático, resultava claro que dois

são os pressupostos de sua concessão: a natureza política dos delitos imputados ao

paciente e o estado de urgência. Por estimar — vencidos diversos juízes — que

faltara, no caso concreto, o segundo pressuposto, a Corte qualificou como irregular

o asilo concedido a victor Raúl Haya de la Torre pela embaixada da Colômbia em

Lima, nos primeiros dias de 1949. Sucede que a Convenção, sucinta e precarta. so

dizia da obrigação de entregar o paciente ao governo territorial quando se cuidasse

de criminoso comum, ou seja, quando o asilo se mostrasse irregular pela falta do

seu primeiro pressuposto. O método analógico poderia ter conduzido à conclusão

de que igual desfecho deveria dar-se ao asilo irregular pelo segundo motivo. Seu

emprego, entretanto, não foi sequer cogitado pela Corte: é curial que se despreze

toda analogia operante em detrimento da liberdade humana. Se autorizada pelas

panes a decidir ex aequo et bona. a Corte teria provavelmente determinado a expe-

• 51 dição de um salvo-conduto que pusesse termo ao impaise. Sem ter como fazê-lo, a

Corte concluiu que o asilo, pela falta do pressuposto da urgência, era irrq’ttlar. e

‘~tr


i lo, desse modo devia ter fim, mas a embaixada colombiana não estava obrigada a

1 Md entregar o paciente às autoridades locais. O acórdão pareceu inexeqUível, e, antes

1 ~ que uma composição política solvesse o problema. Haya de la Torre permaneceria

i ~ três anos no interior da embaixada...,

t ti

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1 ~ii



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1 ~i


4. Do voto vencido do juiz Philadelpho Azevedo no acórdão de 20 de novembro de

1950: “Mas as duas Partes, embora tenham dirigido prementes apelos à Corte para que

resolvesse o conflito, não lhe forneceram meios para chegar a uma solução independente.

como ela teria podido fazer nos termos dc) artigo 38. parágraío 2. dc) Estatuto (julgaim?nto cx

c~equo ei honcõ. Pelo contrário. ~‘is Partes liniitaram a ~kç ão da Corte, indicando somente Os

dados jurídicos aplicáveis à espécie. (Recuei! CJJ (1950), p. 357). V. também o acórdão de

27 de novembro de 1950. tomado sobre embargos declaratérios da Colômbia tRccucil (LI

(1950). p. 394-404y e o acórdão de 13 de junho de 1951. último relacionado ao caso Hcosu

dc lis Jorre (Recuei! Cli (1951), p. 71 e s.).

142


r

Parte II


PERSONALIDADE

INTERNACIONAL

— e—— e a—— a

nu nu 3 rrr ~r n

82. Estados soberanos e organizações internacionais. Sujeitos
de direito internacional público — ou pessoas jurídicas de direito

internacional público — são os Estados soberanos (aos quais se

equipara, por razões singulares, a Santa Sé) e as organizações

internacionais. Aí não vai uma verdade eterna, senão uma dedu-

ção segura daquilo que nos mostra a cena internacional contem-

porânea. Não faz muito tempo, essa qualidade era própria dos

Estados, e deles exclusiva. Hoje, é certo que outras entidades,

carentes de base territorial e de dimensão demográfica, ostentam

também a personalidade jurídica de direito das gentes, porque

habilitadas à titularidade de direitos e deveres internacionais, numa

relação imediata e direta com aquele corpo de normas. A era das

organizações internacionais trouxe à mente dos cultores dessa dis-

ciplina uma reflexão já experimentada noutras áreas: os sujeitos

de direito, num determinado sistema jurídico, não precisam ser

idênticos quanto à natureza ou às potencialidades.

A personalidade jurídica do Estado, em direito das gentes,

diz-se originária, enquanto derivada a das organizações. O Es-

tado, com efeito, não tem apenas precedência histórica: ele é

antes de tudo uma realidade física, um espaço territorial sobre o

qual vive uma comunidade de seres humanos. A organização

internacional carece dessa dupla dimensão material. Ela é pro-

duto exclusivo de uma elaboração jurídica resultante da vontade

conjugada de certo número de Estados. Por isto se pode afirmar

que o tratado constitutivo de toda organização internacional tem,

para ela, importância superior à da constituição para o Estado

soberano. A existência deste último não parece condicionada à

disponibilidade de um diploma básico. O Estado é contingente
145

humano a conviver, sob alguma forma de regramentQ dentro de

certa área territorial, sendo certo que a constituição não passa

do cânon jurídico dessa ordem. A organização internacional, por

seu turno, é apenas uma realidade jurídica: sua existência não

encontra apoio senão no tratado constitutivo, cuja principal vir-

tude não consiste, assim, em disciplinar-lhe o funcionamento,

mas em haver-lhe dado vida, sem que nenhum elemento mate-

rial preexistisse ao ato jurídico criador.

83. Indivíduos e empresas. Não têm personalidade jurídica de

direito internacional os indivíduos, e tampouco as em presas, pri-

vadas ou públicas. A proposição, hoje freqüente, do indivíduo

como sujeito de direito das gentes pretende fundar-se na assertiva

E de que certas normas internacionais criam direitos para as pes-

1 ~ soas comuns, ou lhes impõem deveres. E preciso lembrar, po

rém, que os indivíduos — diversamente dos Estados e das orga-

t .~ nizações — não se envolvem, a título próprio, na produção do

• tí acervo normativo internacional, nem guardam qualquer relação

1 ~Í direta e imediata com esse corpo de normas. Muitos são os tex-

t øii a
tos internacionais votados à proteção do indivíduo. Entretanto,

a flora e a fauna também constituem objeto de proteção por nor-

mas de direito das gentes, sem que se lhes tenha pretendido, por

isso, atribuir personalidade jurídica. E certo que indivíduos e

empresas já gozam de personalidade em direito interno, e que




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