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po apregoada, de que o costume possa ser encarado em definitivo como fonte 1 e

príoritaria do direito internacional público. A tal extremo chegou, por vezes, o

entusiasmo de certas correntes doutrinárias, que não hesitaram em exorcizar a idéia

do consentinlent() tarifo como fundamento da norma costumeira, partindo para a

13. Convenção de Viena sobre relações diplomáticas, de 18 de abril de 1961 (Ccl.

A4RE, n. 530); Convenção de Viena sobre relações consulares, de 24 de abril de t963 (Ccl.

MRE, n. 55t)).

14. No Congresso de Paz de Viena (1815) adotou-se um “regulamento” versando, em

especial,a ordem dc precedência no serviço diplomático. Esse texto seria complementado

em 1818. no Congresso de Aix-la-Chapelle.

IS. Convenção sobre asilo, de 20 de fevereiro de 1928, concluida na Havana, por

ocasião da & Conferência Interamericana (Ccl. MRE. n. 21, V).

16. Convenção sobre asilo político, de 26 de dezembro de 1933, Montevidéu, ?~ Con-

ferência Interamericana: Convenção sobre asilo diplomático e Convenção sobre asilo

territorial. ambas de 28 de março de 1954. Caracas, 1 (~ Conferência Interamericana (Ccl.

MRE. n. 39(1 e 515).

17. V. relro, ~ 6.

123

mal detinida descoberta, nessa norma, de valores objetivos, e acabando por asseve-



rar que o costume se impõe aos novos Estados, independentemente de qualquer

argumento que de algum modo os envolva no seu processo de formação. A justifi-

cativa dessa tese tem permanecido, até agora, tio terreno da tautologia. Mas deplo-

rar a tendência clássica à hipertrofia do costume, consistente sobretudo na outorga

descabida e não raro mal-intencionada — da roupagem de certeza ou de gene-

ralidade a regras costumeiras ora controvertidas. ora dotadas de alcance limitado

no espaço, não significa, em absoluto, discutir a validade de tais regras quando

corretamente apuradas e deduzidas. Nem significa situá—las em plano inferior ao

das normas expressas em tratados, bem que reconhecida a estas últimas. em termos

de puro pragmatismo, a virtude de melhor se prestarem à aplicação sem incidentes.

65. Fundamento de validade da norma costumeira. O trata-

do, nos termos de uma tese tão antiga quanto incontrovertida,

~ encontra seu fundamento no princípio paCta sunt servanda. O

q Estado há de obedecer a quanto prescrevem os pactos em que

1 ele seja parte justamente porque pactuou, no livre exercício de

e

q ~, sua soberania, e aquilo que foi pactuado é para ser cumprido de



t ~ boa fé. Com o costume, as coisas haveriam de explicar-se de

t wt modo semelhante. Assim, Hugo Grotius viu neles o produto do

1 ~ assentimento dos Estadost8. Esse entendimento, que Vattel com-

• ~ partilhou, seria prestigiado sobretudo pelas escolas positivistas

da Alemanha e da Itália, bem como pelas mais diversas expres-

sões do pensamento jurídico socialista, e por grande número de

autores não comprometidos com qualquer escola doutrinária’9.

Outros publicistas, contudo, a partir de Savigny, prefeririam ver

no costume uma regra objetiva, exterior e superior às vontades

estatais2tt, conferindo-lhe aura semelhante à do chamado direito

j natural, sem que entretanto demonstrassem a razão por que a

norma costumeira, assim compreendida, devesse obrigar Esta-\

18. Rcns.seau, p. 79.

19. V.. por exemplo, o curso geral de direito internacional público Itlinistrado pelo

professor Charles Chaumnont na Academia da Haia. cmii 1970 (Rccueil dcs Ccu,s (1970), v.

129, p. 333 e s.).

20. Rcusseatt, p. 79.

124


dos nem comprometidos com sua prática, nem convencidos de

sua validade como imperativo da razão humana. A teoria

consensualista ou voluntarista, no dizer de muitos dos partidários

do objetivismo, não explicaria a obrigatoriedade das regras

costumeiras para os novos Estados, aqueles que, desde seu acesso

à independência, encontrar-se-iam automaticamente comprome-

tidos com todo o acervo consuetudinário preexistente. Não in-

formam tais autores, de modo idôneo, a base sobre a qual garan-

tem a existência dessa suposta obrigatoriedade — de resto, in-

compatível com o princípio da tabula rasa, segundo o qual, ao

nascer, o Estado soberano encontra diante de si um vazio de

obrigações internacionais, a ser preenchido na medida em que

consinta sobre regras costumeiras e se ponha a celebrar trata-

dos. Tunkin lembrou, com razão, que todo novo Estado tem o

direito de repudiar certas normas consuetudinárias, ponderando,

todavia, que seu silêncio, e seu ingresso em relações oficiais com

1~

os demais Estados, justificará oportunamente uma presunção de



assentimento sobre o direito costumeiro, em tudo quanto não te-

nha motivado, de sua parte, o protesto, a rejeição manifesta ‘~. ‘II

De tato, o consentimento não há de ser necessariamente expresso. Nas rela-

ções internacionais, CO~() nas interpessoais, é razoável admitir-se a concordância

tanta, bem assim a validade, em certas circunstâncias, de uma presunção do con-

sentimento. Eis por que a tese da oponibilidade de regras costumeiras a novos

Estados só eotií gura uni disparate quando se pretenda sustentá—la à margem de

qualquer argumento que os envolva, de algum modo, na formação de tais regras.

Com efeito. Estados novos não surgem abruptamente do nada, O que neles há de

novo, a rigor, é o governo independente. O território preexiste, e nele o elemento

humano. Jaz aí unia história cuja análise permitirá dizer do envolvimento dessa

comunidade, ora alçada à soberania, nas práticas internacionais desenvolvidas pela

potência a que até então se vinculavam, ela e seu assento territorial. Em casos.

porém, como o da independência de Angola em 1975, não se irá vislumbrar qual-

quer remota influência da colónia sobre o desempenho externo da antiga metrópo-

2 . fl~nÁin, p. 87

125
Ie. Vale então aguardar a atitude do novo membro da sociedade internacional sobre

alguns institutos de direito costumeiro. Pouco tempo basta, em regra. para que se

possa presumir, em relação a quanto não tenha motivado oposição manifesta. o

consentimento táeito.

66. Fundamento do costume: a doutrina e a Corte. Certos

autores objetivistas, embora estimem irrecusavelmente obriga-

tório para os novos Estados o direito costumeiro preexistente,

reconhecem aos Estados tradicionais a prerrogativa de manter-

se à margem de certa regra costumeira, mediante protesto e ou-

tras formas expressas de rejeição. Citam a propósito a decisão

da Cli no caso das Pescarias (Noruega vs. Reino Unido), onde,

• ir depois de reconhecida a existência de certa norma, foi eta en-

q ~ tendida como não obrigatória para a Noruega, t.. já que esta

O sempre se opôs a qualquer tentativa de aplicá-la à costa norue-

11’ guesa”22. Parece que tais autores — no caso, Michael Akehurst23

i ~ 1


— recusam unicamente aos novos Estados, na primeira oportu-

t ri nidade que se lhes depara de externarem sua opinião soberana,

1 ~ o direito de negar aquiescência à norma costumeira, cuja decan-

tada “objetividade” teria assim endereço certo, a exemplo de

alguns outros institutos do direito internacional clássico. Paul

Guggenheim, quando percebeu que o requisito da opinio juris

importa, de certo modo, a prova da necessidade do reconheci-

mento do costume pelo Estado que se pretende obrigado, lançou

dúvida sobre a própria necessidade da opinio juris, entretanto

admitida por seus homólogos24.

Alfred Verdross insinuou que a vontade da maioria pode

impor normas ao conjunto, qual se a sociedade internacional

22. Recitou (1.1(1951), p. 131.

23. Akehur~t. p. 40-41.

24. Paul G uggenhe iii. Les dettx tlemeiiIs dc’ la cci’ tiiiiit’ eu drcii á’ ti’ incho, ict / ~,i ,blü

Etudes Seelle, Paris, 1950, v. 1. p. 275-280.


126

fosse hoje uma versão ampliada das ordens jurídicas domésti-

cas, marcadas pela centralização da autoridade25. Rolando Quadri

foi mais longe e, pressentindo que a maioria numérica, nos foros

tnternacionais, já não ostentava o perfil de outrora, doutrinou so-

bre a objetividade — e conseqüente universalidade — de toda

norma costumeira ditada pelas Jbrças preponderantes na cena in-

ternacional, tanto significando o grupo de Estados qualitativamente

habilitados a exteriorizar seu entendimento e garantir-lhe a eficá-

cia. . ~‘ O próprio enunciado de semelhantes teses faz supor que

seja hoje ocioso contestá-las no domínio da análisejurídica, dada

sua congênita e indisfarçada inconsistencia.

Julgando o caso Lotus, em 1927, a Corte da Haia estatuiu

que as normas obrigatórias para os Estados “... resultam de sua

vontade livremente expressa em tratados ou de usos geralmente

aceitos como expressão de princípios jurídicos”27. Muito mais 4

tarde, no caso da Barcelona Traction, a Corte lembrou o confli-

to de interesses entre duas distintas categorias de Estados no

que concerne à teoria e aos desdobramentos da responsabilida-

de internacional, para concluir que, a propósito, só o assenti- ti

mento dos interessados teria podido permitir que se desenvol-

vesse um conjunto unívoco de normas2x.

Alguns autores, não obstante. entreviram no acordão relativo à Plataforma

continental cio tiiar do Norte um repúdio implícito à tese consensualista2’. Esse

acórdão é anterior, em um ano, ao que a Corte prol’eriu no caso da Barcelona

Trat’tion.


25. AI i’rcd vcrdross. l)eretho ,nten,ac’wna/ público (írad. csp. A. Truyol y Scrra).

Madri. Aguilar, 1969. n. 160-162,

26. Rolando Quiidri, Lo I’ondcmcnt du caractèrc obligaioire clii droit 1 nternaiional

puhlic: RecuoU t/t’s (cntrs (1952). v. 80, p. 625.

27. Recuou (YtIl (1927), A-lO, p. 18.

28. RecitoU (‘[/(1970). p. 48.

29. Eduardo J ii]éncz dc Aréchaga, LI clerecho internacional, cit.. p. 34-35.

127

1

Seção II— PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO


67. Significado original. O terceiro tópico do rol das fontes no

Estatuto da Corte da Haia refere-se aos princípios gerais de di-

reito reconhecidos pelas na ções civilizadas. Há alguma evidên-

cia de que os redatores do texto, em 1920, pensavam indicar

com essa expressão os princípios gerais “aceitos por todas as

nações infrro domestico, tais como certos princípios de proces-

so, o princípio da boa fé, e o princípio da res judicata” — na

conformidade do depoimento de Phillimore3ti.

• It O Uso do termo nações civilizadas não teve substrato discriminatário ou

q ~ preconceituoso, tal como ficou desde logo esclarecido. A idéia é a de que onde

existe ordem jurídica—da qual se possam depreender princípios—existe civili-
zaçao. Ficam assim excluidas apenas as sociedades primitivas — que. de todo modo,

E

porque não organizadas sob a forma estatal, não leriam como oferecer qualquer



subsídio.
68. Entendimento extensivo. Hostil a uma série de princípios

~IIt


øtti
comuns às ordens internas do Ocidente — como o dos direitos

adquiridos e o da justa indeniza ção pela nacionalização de bens

estrangeiros — a escola soviética proporia, com relativo êxito,

um conceito mais elaborado e amplo. Cumpriria prestigiar an-

tes de tudo os grandes princípios gerais do próprio direito das

gentes na era atual: o da não-agressão, o da solução pacífica

dos litígios entre Estados, o da autodeterminação dos ppvos, o

da coexistência pacifica, o do desarmatnento, o da proiøição da

propaganda de guerra31 sem prejuízo de outros, menos

conjunturais, e sempre lembrados em doutlina ocidental, como


30. 1’. Manley O. Hudson. lhe Permanent (.ouri c4lniernc,.tionc;/ .htstice. Nova York.

Macinillan, 1943. p. 610.

31. Tunkin, p. 35 e s.

i 28
o da continuidade do Estado32. No domínio comum ao direito

internacional e às ordens jurídicas domésticas, é virtualmente

unânime o abono à validade de princípios ora de direito material,

ora de proccdimento, todos com grande lastro histórico: pacta

sunt servanda, lex posterior derogat priori, nemo plus juris

transferre potest quam ipse hahet.

69. Fundamento de validade dos princípios gerais. Quando

por nada mais fosse, por eliminação haveríamos de admitir que

sobre o consentimento dos Estados repousa a validade dos prin-

cípios gerais enquanto normas jurídicas. Qual a alternativa? Se

se descarta toda inspiração teológica para a ciência do direito,

rejeitando-se, a fórtiori, que da vontade de um grupo seleto de 1,.

Estados, ou das convicções do olimpo doutrinário, possa A

promanar norma que obrigue indistintamente toda a sociedade

internacional, resulta claro que o fundamento de validade dos

princípios gerais não difere, em essência, daquele sobre o qual

assentamos tratados e o costume. Dir-se-á que inúmeros dentre

esses princípios fluem de modo tão natural e inexorável do espi-

rito humano que não há como situá-los, ao lado do costume e do

tratado, no domínio da criação voluntária das pessoas jurídicas

de direito das gentes. Essa idéia, aparentemente bem fundada,

resulta de uma simplificação primária, pois passa ao largo da

importante circunstância de que o consentimento tanto pode ser

criativo quanto apenas perceptivo. Isso determina a distinção

entre o direito livre e originalmente foijado pelos Estados e o

direito por estes não mais que reconhecido ou proclamado. A

propósito, parece que grande parte do vigor da crítica ao pensa-

mento positivista deveu-se à fixação do observador na fórmula

relativa a um direito internacional resultante, por inteiro, da von-

tade dos Estados. O termo vontade tem o grave inconveniente

32. Rõu,~se~,n. p. 89.

129
v

de induzir à idéia do consentimento criativo, e tão-somente deste.

E irrecusável, no entanto, que os sujeitos do direito internacional

vêm consentindo secularmente em torno de normas que lhes pa-

recem, por um lado, advindas de um domínio diverso daquele de

sua própria e discricionária inventividade e, por outro — e conse-

qüentemente —, imunes ao seu poder de manipulação. Numa

perspectiva operacional, não chega a ser importante distinguir,

entre os princípios gerais, os que são pura decorrência da razão

humana — ou, caso se prefira, da lógica jurídica — e os que re-

i: pousam, ademais, ou exclusivamente, sobre um valor ético.

Tome-se como exemplo, de início, a regra flCflIO plusjuris. Dizer que nín-

1 guém pode transferir a outrem mais direitos do que possui ele próprio é o mesmo

E

que dizer que ninguém pode dividir um todo em três metades, ou em cinco quartas-



1 g~ partes. Essa consistencia puramente lógica marca ainda, entre outras figuras notó-

j rias em direito, a exceção de Iitispendêncía, e as regras segundo as quais o desacor-

do entre dois textos normativos, emanados do mesmo poder legiferante, deve ser

t resolvido mediante a prevaléncia do particular sobre o geral, e do posterior sobre o

t a, anterior. A razão cede espaço ora menor, ora maior, ao senso ético das criaturas

1 ~i humanas, e com ele coexiste no embasamento de princípios corno o puta sztnt

• PI,’i servanda, o do contraditório, o da responsabilidade, o da condenação do abuso de

1 direito.

Seção III — ATOS UNILATERAIS
70. Controvérsia. O art. 38 do Estatuto da Corte não menciona

os atos unilaterais entre as fontes possíveis do direito inter~acio-

nal público. Poucos são os autores que lhes concedem essa~ua-

lidade, sendo comum, de outro lado, a lembrança de que eles

não representam normas, porém meros atos jurídicos. Essa ob-

servação parece verdadeira quando pretenda referir-se a atos

unilaterais do gênero da notificação, do protesto, da renúncia

ou do reconhecimento. Não há, efetivamente, em tais atos qual-

quer aspecto normativo, marcado por um mínimo de abstração e

generalidade. É óbvio, entretanto, que esses atos produzem con-

130

seqüências jurídicas — criando, eventualmente, obrigações —,



tanto quanto as produzem a ratificação de um tratado, a adesão

ou a denúncia.

No caso do Esuttuto Jurídico da Groen.lándia Oriental, conhecido, ainda.

como o caso da declara Çã() 11,leu, a Corte Permanente de Justiça Internacional

estatuiu, cm 1933, que o reino da Noruega estava juridicamente obrigado, ante a

Dinamarca, por uma declaração oral de seu ministro das relações exteriores ao

embaixador dinamarquês, registrada em notas e não negada ou discutida, ade-

mais, pelo próprio Sr. lhlen ou por seu governo. Tal como se um tratado o estabe-

lecesse, a Noruega se encontrava obrigada a ‘não criar dificuldades” frente ao pIa-

no dinamarquês de solução do caso da Groenlãndia, porque assim garantira o mi-

nistro lhlen ao representante diplomático do governo de Copenhague.
Esse precedente judiciário já foi invocado em abono de uma tese errônea, a

da praticabilidade de ‘tratados orais’. Não houve ali um tratado — nem o disse ou

insinuou a Corte —, mas ato unilateral do gênero da promessa, tornada irretratável

em face de sua pronta aceitação pelo destinatário e das medidas desde então toma-

das por este”

ø

71. Ato e norma. Todo Estado, entretanto, pode eventualmente



produzir ato unilateral de irrecusável natureza normativa, cuja

abstração e generalidade sirvam para distingui-lo do ato jurídi-

co simples e avulso. Nesta categoria, de resto, inscrevem-se as

centenas de diplomas legais que se promulgam, a cada dia, no

interior das diversas ordens jurídicas nacionais, e que, na sua

quase-totalidade, não interessam ao direito das gentes. E certo,

contudo, que o ato normativo unilateral — assim chamado por

promanar da vontade de uma única soberania — pode casual-

mente voltar-se para o exterior, em seu objeto, habilitando-se à

qualidade de fonte do direito internacional na medida em que

possa ser invocado por outros Estados em abono de uma

33. V. comentário em McNair, p. 9-10. Para uma narrativa extensa do caso, e (te seu

dcsl i ndc na CPJ 1. Paul de visschcr. De la conclusion dcs traités internationcntx, Bruxelas,

Bruylant. 943. p. 193-201.

131

r
vindicação qualquer, ou como esteio da licitude de certo proce-



ii

dimento. Tal é o caso das leis ou decretos com que cada Estado

determina, observados os limites próprios, a extensão de seu

mar territorial ou de sua zona econômica exclusiva, o regime de

seus portos, ou ainda a franquia de suas águas interiores à nave-

gação estrangeira.

Com o Decreto imperial n. 3749, de 7 de dezembro de 1866, o Brasil tran-

queou as águas do Amazonas à navegação comercial de todas as bandeiras, instau-

rando um regime até hoje subsistente em suas tinhas gerais. O Estado patrial de

uma embarcação acaso molestada naquele trânsito por autoridades brasileiras ha-

veria de fundar sua reclamação na lei brasileira assecuratória da liberdade de aces-

so ao Amazonas. Não existe, com efeito, qualquer tratado, ou norma costumeira,

• I~I ou princípio geral de direito, que autorize o trânsito de naus egípcias ou tinlande-
1 ~itr sas em águas interiores do Brasil.

1 ~‘I[


1 fr Seção IV — DECISÕES DAS ORGANIZAÇÕES

t 11tIiLL INTERNACIONAIS

• 14111
s :~tí

• a 72. Ainda a controvérsia. Tampouco as decisões das organizações

O Cd internacionais figuram no rol das formas de expressão do direito

das gentes, tal como concebido no art. 38 do Estatuto da Cone da

Haia. Poder-se-ia debitar esta omissão à circunstância de que o rol

foi originalmente lavrado em 1920, quando apenas começav~i a era

das organizações internacionais, e copiado — sem maior ânii1rn de

aperfeiçoamento ou atualização—em 1945. Sucede, de todo modo,

que os autores freqüentemente não mencionam essas decisões no

estudo das fontes do direito internacional, ou fazem-no para apon-

tar como duvidosa sua autonomia: afinal, a autoridade de uma de-

cisão tomada no âmbito de qualquer organização resulta, em últi-

ma análise, do tratado institucional34.

34. V.. nesse sentido, a opinião de Akehi,rs-t. p. 48. V. também a análise de O’(ounell.

p. 25-29.

132


Isto lembra de certo modo a crítica também oposta aos atos

unilaterais, que, mesmo quando normativos e de notória reper-

cussão internacional, careceriam da qualidade de fonte autôno-

ma. Assim, o verdadeiro fundamento da licitude do trânsito de

um navio egípcio pelas águas do Amazonas não seria a lei brasi-

leira de franquia, mas um possível princípio geral ou norma cos-

tumeira mandando a todo Estado que honre suas promessas, ou

proceda de acordo com suas proclamações voltadas para o meio

exterior. Dir-se-ia, sob esta ótica, que o Estado que procede na

conformidade de certa diretriz obrigatória, editada por organi-

zação internacional a que pertence, está na realidade obedecen-

do ao tratado constitutivo da organização, em cujos termos ope-

ra o sistema de produção de diretrizes obrigatórias.

Por esse caminho crítico, entretanto, seríamos levados a avançar

progressivamente até a atirmativa deque mesmo o tratado não é fon-

te de direito internacional: em última análise, os Estados procedem à

luz de quanto pactuaram, não por qualquer virtude mística do próprio

texto convencional, mas por força do princípio pacta sunt servanda

sendo este, para alguns, a própria norma fundamental do direito

das gentes, e para outros, seu desdobramento imediato.

i

Fatia se/ti serram/a foi, para Dionisio Anzilotti, a norma fundamental, de



que todo o direito internacional público recolhe sua validad&3. Hans Kelsen, o

mais notável expoente dessa concepção piramidal da ordem jurídica, preferiu for-

mular a Grttndnorni —a norma superior, necessariamente uma hipótese jurídica, e

não um principio metajuridico de modo diverso’. Para ele, I)acta sittul servanda

é uma regra costumeira eminente, de que deriva a obrigatoriedade dos tratados. A

validade dessa, e de outras grandes regras costumeiras. resulta da verdadeira nor-

ma fundamental, assim concebida: “os Estados devem comportar-se como se têm

comportado costumeiramente~~.

35, Anzilolti, Corvo di dirija, internttzionale. 4. cd., Pádua, Cedam, 1955, v. 1, p. 44-45.

36. Kelsen, Théorie du droit internaíional puhlic; Recueildes Coar, (1953), v. 84, p. 29.

37. Para uma descrição do pensan3enlo kelseniano por discípulo modelar do mestre

da escola de viena, e. AI red verdross. Derecho internacional público. Madri, Aguilar. 1969,




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