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como sendo o direito”. Essa expressão dá notícia do elemento

material do costume, qual seja a prática — a repetição, ao longo

do tempo, de um certo modo de proceder ante determinado qua-

dro de fato — , e de seu elemento subjetivo, qual seja a convic-

ção de que assim se procede não sem motivo, mas por ser neces-

sário,j usto, e conseqüentemente jurídico. A linguagem estatutária

demanda ainda algum comentário no que concerne ao caráter
113

5-

geral que parece exigir-se de toda prática pretendidamente trans-



figurada em norma costumeira.

57. O elemento material. O procedimento cuja repetição regu-

lar constitui o aspecto material do costume não é necessaria-

mente positivo: pode, também, cuidar-se de uma omissão, de

uma abstenção, de um não-fazer, frente a determinado contexto.

Ação ou omissão, os respectivos sujeitos hão de ser sempre pes-

soas jurídicas de direito internacional público — categoria que

não compartilha com indivíduos, empresas ou quaisquer outras

entidades imagináveis, a prerrogativa de produzir o direito das
gentes, de dar à luz suas normas costumeiras, convencionais e

q ~ outras. Até algumas décadas atrás dir-se-ia singelamente que

t os sujeitos de todo procedimento, ativo ou passivo, habilitado

a perfazer o elemento material da norma eostumeira, hão de

E ser sempre Estados soberanos. Hoje não vale negar que aque-

las outras personalidades jurídicas de direito das gentes, as or-

ti ii
ganizações internacionais, têm também qualidade para inte-

grar o processo de produção do direito consuetudinário: não


há qualquer fundamento lógico que autorize a pensar de modo

diverso.


Fala-se numa repetição de certo procedimento ao longo do

tempo, e isto propende a gerar no espírito do estudioso a ques-

tão: quanto tempo? Regras costumeiras existem — por exem-

pio, no domínio do direito relativo ao alto mar, à guerra, à gêne-

se dos tratados — que se forjaram num passado remoto, e que se

supõem consolidadas só ao cabo de alguns séculos de uma prá-

tica rarefeita, em razão das circunstâncias. Observe-se, porém,

que a celeridade das coisas contemporâneas contagiou o pro-

cesso de produção do direito costumeiro. No julgamento do caso

da Plataforma continental do mar do Norte, a Corte Internacio-

nal de Justiça teve ocasião de estatuir que “...o transcurso de um

período de tempo reduzido não é necessariamente, ou não consti-

114

tui em si mesmo, um impedimento à formação de uma nova



norma de direito internacional consuetudinário...”

58. Elemento subjetivo: a “opinio juris”. Pode-se, ao longo

do tempo, repetir determinado procedimento por mero hábito,

moda ou praxe. O elemento material não seria bastante para dar

ensejo à norma costumeira. E necessário, para tanto, que a prá-

tica seja determinada pela opinio juris, vale dizer, pelo entendi-

mento, pela convicção de que assim se procede por ser necessa-

rio, correto, justo, e, pois, de bom direito.

Ainda no caso da Plataj6rma continentt~1 do mar do Norte, recolhe—se do

acórdão da Cli. a propósito do duplo elemento da norma costumeira:

“Os atos em questão não só devem constituir uma prática estabelecida, como

devem ter tal caráter, ou realizar-se de tai forma, que demonstrem a crença de que

a dita prática se estima obrigatória em virtude de uma norma jurídica que a pres-

creva. A necessidade de tal crença. ou seja, a existência de um elemento subjetivo,

acha-se implícita no próprio conceito de opinio juris stve necessitatis. O Estado

interessado deve sentir que cumpre o que supõe uma obrigação jurídica. Nem a i’

freqüência. nem o caráter habitual dos atos é em si mesmo suficiente. Há numero-

505 atos internacionais, no terreno do protocolo, por exemplo, que se realizam

quase invariavelmente, mas estão motivados por simples considerações de corte-

sia. de conveniência ou de tradição, e não por um sentimento de dever jurídico -.

Com lógica cristalina, o professor Josef Kunz ponderou certa vez que o nas-

cimento de toda regra costumeira repousa sobre um erro jurídico. Se a regra em

questão surge apenas como resultado da prática e da opinio juris, isto significa

que, antes mesmo do surgimento da regra, os Estados já a exercitam por conta da

convicção — prematura, e pois erronea — de que ela existet Essa ironia tem como

origem a abstração de uma das características cruciais da norma costumeira, qual

seja a impossibilidade de determinar-se o exato instante histórico de seu surgímento,

de sua consolidação ou, indo diretamente ao termo nuclear: de sua wigéncla.

Todo tratado fl05 brinda com a data certa — expressa em dia, mês e ano do calen-

dário — em que passou a valer como norma, em que passou a obrigar cada um dos

Estados comprometidos com seu texto. No domínio do costume, é sabido que as

- RcctuiI (LI (1969), p. 43. ½ também floikin, p. 76

~ Rc’cueil (‘LI (1969), p. 44.

3. J. 1-. Kunz, lhe naturc of customary inlernational Iaw; AJIL (1953), v. 47. p. 667.

115
coisas não são tão simples. Certo dia, pelo meio do século XIX. uma legação diplo-

mática em capital latino-americana dá asilo a um perseguido político, e consegue

que o Estado territorial não lhe reclame a devolução, mas conceda salvo-conduto.

O evento se reproduz, nos anos seguintes, noutras capitais. Gradualmente reponta

a suposição de que a tolerância do Estado territorial ao asilo diplomático é de bom

direito. A suposição transforma-se em certeza. Mais tarde, já o proclamam alguns

governos, e já o registra a doutrina. Não há como determinar o preciso momento

histórico do início da vigência da norma costumeira, de sorte que o paradoxo apon-

tado por Kunz é inevitável. À força das circunstâncias, os Estados começam a crer

que a norma existe ... e exatamente por isso será possível proclamar, algum tempo

depois, sua existência.

59. O problema da generalidade. O exemplo evocado no tópi-

co anterior — o asilo diplomático, instituição jurídica estrita-

01 II~ mente latino-americana nos tempos modernos — lembra a pos-

q ~ sibilidade do aparecimento de regras costumeiras regionais.

II Existem, portanto, variados graus de generalidade no espaço,


II 1

qI ~ii sendo possível que os redatores do texto estatutário tenham fa-

t ,i~ lado de uma prática geral no sentido de prática comum, isto

t ‘ti significando aquilo que é um tanto óbvio: não se formam costu-


mes internacionais — assim como não se celebram tratados in-

g ternactonais — por vontade unilateral. Impõe-se o consentimento

e, pois, a pluralidade, ainda que em número mínimo, de vonta-

des singulares.

Um dos grandes erros de certa parte da doutrina européia consistiu em supor

e qualificar como universais — por elitismo ou messianismo — certas regras cos-

tumeiras regionais, próprias do quadro europeu. Um dia o professor Akehurst, re-

ferindo-se aos riscos do processo de codificação do direito costumeiro. lembrou

que


o fracasso de um projeto de codificação pode lançar dúvidas sobre nor-

mas consuetudinárias já consideradas como firmemente estabelecidas (como aliás

sucedeu, após essa conferência, com a norma das três milhas referente à extensão

das águas territoriais)”’.


4. Alce/ia ri!, p. 42.

116

O caso da extensão limitada do mar territorial é típico. Cuidou-se de costume



europeu. cstreiíameute relacionado com as próprias dimensões da Europa e dos

mares que a circundam, não sendo possível entender a razão por que o Peru, frente

ao Pacífico, ou a Guiné. frente ao Atlântico, e mesmo a Islândia. no seu isolamento

ártico, devessem estimar ‘firmcmente estabelecida” a regra das três milhas.

60. Prova do costume. Atos estatais. A parte que alega em seu

prol certa regra costumeira deve provar sua existência e sua

oponibilidade à parte adversa: disse-o a Corte Internacional de

Justiça no julgamento do caso do Direito de asilo5. Esse ônus

costuma ser marcadamente mais pesado que o da prova de uma

regra convencional: nada tão simples quanto demonstrar que um

tratado existe, ou seja, encontra-se em vigor, e que o Estado do

qual se reclama certa conduta fiel ao texto é uma das partes por

ele obrigadas. No caso da regra costumeira, o julgamento da dli

demanda entre as repúblicas da Colômbia e do Peru sobre o

¼

asilo diplomático, pela CIJ, em 1950-51, ilustrou de modo pri-



Ilg
moroso a dificuldade da prova do costume em sua configuração

plena. A Corte estimou demonstrada a existência, na América


Latina, de um direito consuetudinário tocante àquela forma de

¼

asilo, e então já transposto, em traços rudimentares e incomple-



tos, para a forma escrita, numa Convenção da Havana de 1928 e

em outros textos avançados em Montevidéu, nos anos trinta. Mas

a norma precipuamente invocada pela Colômbia, a da qualifica-

ção unilateral dos pressupostos do asilo pela autoridade asilante,

não lhe pareceu oponível ao Peru em face da falta de evidência

de que todas as repúblicas da região — e em especial a nação

demandada — houvessem fomentado esse aspecto particular do

Instituto do asilo mediante uma prática aceita como sendo o di-

reito.

Busca-se, materialmente, a prova do costume em atos esta-



tais, não só executivos — via de regra aqueles que compõem a

5, Recue// (~IJ (l9~~) p. 276-277

117

r


prática diplomática —, mas ainda nos textos legais e nas deei-

sões judiciárias que disponham sobre temas de interesse do di-

reito das gentes.

Versando o tema da nacionalidade em direito internacional público, Paul Weis

dizia, com razão, que a concordância das regras de direito interno dos diversos

Estados sobre certa matéria não é suficiente para criar uma regra de direito interna-

cional costumeiro. Mas o autor terá levado longe demais seu ceticismo ao duvidar

de que a análise do direito comparado possa conduzir ã afirmação eventual de uma

regra costumeira, ou de um principio geral de direito das gentes. lan Brownlie,

numa crítica clarividente à proposição de Weis. lembrou que muitas vezes é impos-

sível contar com a existência de manifestações diplomáticas dos Estados sobre

certos temas, as legislações internas constituindo assim a melhor evidência da opi-

nião geral. No que concerne, por exemplo, ao problema do mar territorial — conta

~ Ii Brownlie — , a prova da prática dos Estados, acessível à Comissão do Direito

E internacionaL das Nações Unidas, consistiu sobretudo em textos legislativos do-

1 mésticos; e mesmo os comentários que os governos endereçaram à Comissão fa-

1 ziam constante referência aos respectivos direitos nacionais’.

c

t II


t “~ 61. Prova do costume no plano internacional. Busca-se ainda

1 :I~ a prova do costume na jurisprudência internacional8 e, obser-

• ~ vada a metodologia própria, até mesmo no teor dos tratados e

na crônica dos respectivos trabalhos preparatórios. Quando bi-

laterais, se classificados ratione materiae, os tratados permitem

a dedução de valores consuetudinários em temas como a extra-

dição e o traçado de limites fluviais, a título de exemplo. Os

grandes textos multilaterais, do gênero “normativo”, dificilmente

fazem nascer regras escritas a partir do nada: é comum que de-

clarem normas costumeiras preexistentes; assim como podem

consolidar — lembra Jiménez de Aréchaga — aquele costume

6. Paul Weis, Natiünalilv and ~iateIe.s5ne,% vi ,nIer,i~iIwnal law, Londrcs. Sievens,

1956, p. 98.

7. Ian Brownlie, Thc retations oÍ nationality in puhlic inicrnational l:iw; BYIL (1963).

v. 39, p. 312.

8. V. adiante, nesta primeira pane, o capítulo III. seÇão 1.

lIS

encontrado iii statu nascendi, ou fomentar, mediante dispositi-



4)
vos programáticos, o surgimento ulterior de novos costumes

Parece mesmo que o pioneiro dentre os tratados coletivos, o

Règlement de Viena, de 1815, sobre aspectos do direito diplo-

mático, não fez mais que trazer à forma escrita regras já admiti-

das a título costumeiro. Contemporânea, a Convenção de Viena

sobre o direito dos tratados, embora tenha inovado proposições

desconcertantes — como seu insólito conceito de jus cogens e a

respectiva aplicação ao direito convencional —, retratou, na

maior parte de sua extensão, normas costumeiras de variado

porte: algumas universais, antigas e incontestadas; outras mais

recentes, ainda em fase de afirmação quando transfiguradas em

direito escrito.


1;•

Tomando de ti m mx t( 1 sem natureza convencional a Carta de direitos e deve—

res ec0000Iu yg dos Estados, adotada mediante resol uçao da Assembléia Geral da

ONU. cm 12 dc dezembro de 1974, Jiméncz de Aréchaga procede a uma percuciente

seleção. em p ,nt~ is diversos do docuniento. dc dispositivos que apenas declaram o

direiío costtiiiieiri, existente assim as regras que garantem a todo Estado a livrc e

escol Lia de seu sistema pol iii co e social .~ t soberania sobre seus recurs(,s nattirai 5 e

a prcrr(lgaiiva de regulamentar os investimentos estrangeiros etn sua economia —: til

de oiiíros cIte ciao alento a normas costumeiras emcrgetilcs quais OIS relativos

aos recursos d s fundos marinhos e à proteçao) amhiental —; e daqueles, enfim, de

perfil programát co, propensos a surtir efeito eerador de normas costumeiras —. tal

o caso tios que prcvéenl colaboração entre Estados para o controle das empresas


tr~i n sil ac ‘01h11 5

62. Costume e tratado: a questüo hierárquica. Não há desni-

vel hierárquico entre normas costumeiras e normas convencio-

nais. Um tratado é idôneo para derrogar, entre as partes

celebrantes, certa norma costumeira. De igual modo, pode o

9. Eduardo J irnénez de Aréchaga, El derecho hiter,,acional contemporãneo. Madri,

Tecnos. 1980, p. 16.

lo. Eduardo Jiméncz de Aréchaga, El derecho internacional, cit., p. 42-44.

119

F

costume derrogar a norma expressa em tratado: em alguns casos



desse gênero é comum dizer-se que o tratado quedou extinto

por desuso. O Estatuto da Corte da Haia não tencionou ser

hierarquizante ao mencionar os tratados antes do costume. É

sabido que aqueles primam grandemente sobre este em matéria

de operacionalidade: todo tratado oferece alto grau de seguran-

ça no que concerne à apuração de sua existência, de seu termo

inicial de vigência, das partes obrigadas, e do exato teor da nor-

ma — expressa articuladamente em linguagem jurídica. A apu-

ração da norma costumeira é muitas vezes árdua e nebulosa.

Nem por isso, contudo, falta em doutrina quem entenda que o

costume é a principal, quando não a única fonte verdadeira do

direito das gentes, correspondendo à lei nos sistemas de direito

q interno, enquanto os tratados equivaleriam, nesse mesmo qua-

A’

4 t ~ dro, a contratos entre particulares11. Semelhante tese, mesmo



quando não contaminada na raiz pela ideologia colonialista,

haveria de rejeitar-se por inconsistência. A sociedade internacto-

nal, no estágio contemporâneo, não autoriza essa espécie de

e analogia com a ordem jurídica doméstica dos Estados.

%

o

63. Costume e tratado: a evolução histórica. O direito inter-



nacional público, até pouco mais de cem anos atrás, foi essen-

cialmente um direito costumeiro. Regras de alcance geral,

norteando a então restrita comunidade das nações, havia-as, e

supostamente numerosas, mas quase nunca expressas em tex-

tos convencionais. Na doutrina, e nas manifestações intermi-

tentes do juízo arbitral, essas regras se viam reconhecer com

maior explicitude. Eram elas apontadas como obrigatórias, já

que resultantes de uma prática a que os Estados se entregavam

não por acaso, mas porque convencidos de sua justiça e neces-

sidade. Vattel, destacando o caráter costumeiro das institui-

11. V. o ponto de visla de O’Connell. p. 3-37.

120


ções jurídicas internacionais, no século XVIII, denunciava a

modéstia do direito convencional da época, sem outro conteú-

do que a especificação de compromissos bilaterais, e sem

maior alcance que o atinente à relação tópica entre os Estados

contratantes. E uma verdade histórica irrecusável esse contraste

plurissecular entre a eminência do costume e a posição subal-

terna do tratado. Não se pode, no entanto, deixar de perceber

quão relativa era a decantada generalidade do direito interna-

cional costumeiro. Vattel expirou, em 1767, antes que o con-

certo das “nações civilizadas” ganhasse terreno, cruzando o

Atlântico. Seu direito internacional, qual o da maioria de seus

predecessores — e mais que o dos teólogos espanhóis do sé-

culo XVI —, é concebido sob uma ótica estritamente euro-

péia. Não porque inexistissem, alhures, nações organizadas no

molde estatal — e quantas, dentre elas, admiráveis pelo pri-

mor das instituições ou pela antigüidade —, mas em razão da

atitude muito peculiar que as potências da Europa, a princípio

sob o engenhoso argumento da catequese cristã, decidiram

adotar frente aos restantes povos.

O passar do tempo — e com ele a crescente extensão geográfica da comuni-

dade de Estados soberanos — não teria influência decisiva sobre a vitalidade das

vocações eurocêntricas. Charles de Visscher. em sua conhecida obra dos anos cin-

qüenta. dizia não crer que tosse possível a codificação do direito das gentes em

plano universal, e extraia desse ceticismo algum regozijo: “A distância entre as

concepçoes jurídicas que se afrontam no seio da Assembléia Geral das Nações

Uni das, mesmo quanto aos pontos mais fundamentais, é tal que toda nova iniciati —

va dessa espécie (leve ser considerada perigosa para o progresso do direito interna-

cional’~t Ora, a Assembléia Geral das Nações Unidas só não foi uni espelho

imaculado da comunidade internacional enquanto ali faltaram, por razões varia-

das, certas unidades nacionais. Mas está claro que as restrições do Sr. de Visscher

àquele órgão não resultavam dessas ausências, senão exatamente do problema in-

12. Charles de Visscher. Théories et réalités et droit inter,,atio,,aI jnd,lic. Paris, Pedone,

1953.p. Xi.

121


verso, qual seja a dimensão, reputada excessiva, do conjunto de nações habilitadas

á marcar presença e a exprimir vontade livre na cena mundial. O autor não fez

segredo da apreensão com que via semelhante fenômeno. 1-lá nele, sem dúvida.

perigo para o progresso do direito internacional enquanto ciência lavrada em certa

confraria acadêmica, numa Europa desfalcada, durante bom tempo, pela defecção

do flanco oriental, mas compensada pela extensão ideológica que o processo histó-

rico lhe proporcionara na América do Norte, nas grandes ilhas da Oceania e em

certos outros sítios esparsos.

64. Codificação do direito costumeiro. A crônica registrou no

século passado a celebração dos primeiros tratados rnultilate-

rais, aspecto formal de um fenômeno de fundo um pouco ante-

rior, que fora o uso do mecanismo convencional na exposição

q ~ de princípios e na enunciação de regras de conduta; um objeto

1 diverso, à evidência, do mero intercâmbio obrigacional entre

Estados, no plano da bilateralidade. Inventado esse hábil instru-

0k

ti mcnto de expressão escrita do direito das gentcs, teria parecido



1 razoávcl a expectativa de uma coditicaçao em ritmo menos len-

t w~” to que o que desde então passou a marcar tal processo. Afinal.

dada a característica de imperatividadc das rcgras costumetras,

o

que a doutrina insistentemente sublinhava, era de se crcr



prioritária, no interesse comum, a sua pronta e ampla passagem

à forma escrita. Dificuldades sérias não se poderiam contrapor

ao esforço coletivo pela transformação, em regras jurídicas arti-

culadas no rigor e na clareza do texto, daquele vultoso acervo de

regrasjurídicas jamais escritas ou expressamente avençadas, mas

que, ainda na voz da melhor doutrina, nem por isso revestiam

o

menor certeza e obrigatoriedade. Ou não era bem assim.



Os percalços e contramarchas do processo de codificação

do direito internacional evidenciam, melhor que tudo, a fragili-

dade operacional de muitas regras puramente costumeiras, das

quais a imprecisão parece ser atributo freqüente. Imprecisão cujas

conseqüências têm sua gravidade multiplicada quando não mais

se trata de deduzir a regra na quietude do labor doutrinário, mas

de equacionar a confrontação entre dois ou mais Estados que,

em clima de litígio, enunciam-na cada qual a seu modo.


122

MUito poucos loram os temas cuja passagem do estágio costumeiro ao con-

vencional se operou com relativo desembaraço. Um dos melhores exemplos foi

aquele pertinente ao regime e aos privilégios do serviço diplomático e do serviço

consular, objeto de minuciosa codificação. cm Vicna. em 1961 e em 196313. As

regras costumetras, nesse terreno, não careciam de realidade nem de generalidade.

Mas sua solidez derivava também, provavelmente, da neutralidade dessa matéria.

em termos de política internacional. Não por acaso, o regime jurídico do serviço

diplomático fora objeto de alguma codificaçao incipiente já em l815’~. numa das

experiências mais precoces de emprego da técnica convencional para fins normativos

gerais. E ainda comum que cada processo tópico de codificação traga à luz as

insuficiências do direito costumeiro preexistente. Assim o asilo diplomático, tal

como praticado na América Latina até 1928, era um instituto jurídico de precária

dimensão. O texto elaborado na Havana a respeito teria sido humílimo caso se

limitasse a dar forma escrita àquilo que já se assentara a título costumeiro. Não foi

assim. Os Estados pactuantes preencheram, à lavratura do texto convencional, al-

guns espaços que até então o costume deixara no branco mais absoluto. O mesmo h

assunto motivaria novas tratativas no âmbito panamericano, em 1933 e em l954t

ditadas pela tendência ao aprimoramento do regime legal do asilo. Sucedeu então ‘

algo que o bom-senso já teria feito esperar: maiores as especificações, tanto maior

1•

o numero de baixas na comunidade contratante, ou de reservas substanciais ao



texto.
Fatos contemporâneos, como a dificuldade na construção convencional do

direito do mar, e a própria lentidão com que ganhou terreno a Convenção de Viena

sobre o direito dos tratados’7, desnudam ainda meLhor a falácia, durante tanto tem-



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