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acomodação, no interesse dos co-pactuantes. Dá-se-lhe corren-

temente o nome de pré-aviso, embora ele tenha, com mais fre-

qüência, o feitio de um prazo de dilação dos efeitos da denún-

t[L cta: o Estado retirante não previne seus pares de que vai denun-


ciar; ele efetivamente denuncia o tratado, mas só se encontra

desobrigado após o curso do período previsto.


II~

Antes da Convenção de Viena — e ainda hoje, para os Bstados por ela não

obrigados — o tratado silente sobre o tema da denúncia, mas que se deva reputar

denunciável por sua natureza, dá ensejo a que o Estado retirante se entenda deso-

brigado tão logo dá notícia formal da denúncia aos co-pactuantes. Foram estes,

aparentemente, os sentimentos do governo da Indonésia quando aquele pais se

afastou da ONU em 1965. Sob o pálio da Convenção de Viena previnem-se os

inconvenientes da desobrigação abrupta. Dispondo sobre estas exatas circunstân-

cias, a Convenção dá corno regra geral o pré-aviso de doze meses.

A denúncia se exprime por escrito numa nonflcação, carta

ou instrumento: sua transmissao a quem de direito configura o

ato internacional significativo da vontade de romper o compro-

misso. Trata-se de uma mensagem de governo, cujo destinatá-

rio, nos pactos bilaterais, é o governo da parte co-pactuante. Se


104

coletivo o compromisso, a carta de denúncia dirige-se ao depo-

sitário, que dela fará saber às demais partes.

A prática internacional mostra a denúncia como um ato retratável: não se

concebe em favor da outra parte—que, afinal, poderia também denunciar o pacto

se o quisesse um direito de objeção ao gesto com que o Estado retirante, no

curso do prazo de acomodação, volta atrás e exprime a vontade de permanecer

comprometido. Está claro. porém. que, se a denúnciajá viu seus efeitos consuma-

dos— vale dizer, se já se encontra extinto o pacto bilateral, ou se o Estado retirante

já se pôs fora do domínio jurídico do pacto coletivo — não há retratação possível.

Neste último caso, caberá cogitar do retorno mediante adesão.

Questiona-se a possibilidade jurídica da denúncia parcial,

ou seja, da rejeição superveniente de alguns dispositivos con-

vencionais, sem quebra do vínculo, O assunto não é estranho à

Convenção de Viena, que dele cuidou, porém de modo pouco

w.

satisfatório. E fundamental que se indague, primeiro, se os dis-



positivos visados pelo intento de denúncia parcial poderiam ter

sido objeto de reservas — já que, negativa a resposta, não há

como cogitar de semelhante denúncia. Afirmativa a resposta,

tfl’
convirá saber ainda se o tratado é aberto à adesão, pois somente

neste caso se terá apoio na lógica jurídica para afirmar que a

denúncia parcial deve ser aceita. Não há como sustentar o con-

trário: tanto seria admitir que, proibida a via simples, igual fim

o Estado alcançaria pela via tortuosa — e irrecusavelmente líci-

ta —, consistente em denunciar o tratado na íntegra, e a ele

retornar, por adesão, com reserva aos dispositivos indesejados.

52. Denúncia e direito interno. O estabelecimento de relações

diplomáticas entre os Estados Unidos da América e a República

Popular da China, nos anos setenta, levou o governo norte-ame-

ricano a uma redefinição de sua postura ante a República da

China (Taiwan), com a qual celebrara tratados diversos. Quan-

do, no governo Carter, foi denunciado o Tratado de defesa mu-

105

r

tua EUA-Taiwan, Barry Goldwater e outros membros do Sena-



do americano pretenderam discutir, na Justiça, o poder presi-

dencial para a denúncia de tratados internacionais. Basicamen-

te, o raciocínio dos autores nesse litígio apoiava-se no princípio

do ato contrário: se, nos termos da Constituição, a conclusão de

um tratado depende de que se conjuguem a vontade do presi-

dente dos Estados Unidos e a de dois terços do Senado, há de

entender-se que essas mesmas vontades devem estar reunidas

para escorar o rompimento do compromisso. A esse interessan-

te problema a Justiça americana deixou de dar solução, louvan-

do-se num argumento que não constitui novidade para os juris-

tas daquele país, e que não cessa de surpreender os analistas

brasileiros, entre outros: o de que se tratava de uma questão

política, estranha por isso ao deslinde judiciário. No Brasil, a

qI~ questão de saber se pode o presidente da República denunciar,

t

com sua só autoridade, um tratado para cuja ratificação tenha



ele dependido da voz aprobatória do Congresso Nacional, colo-

cou-se em 1926, quando, nos ú]timos meses do governo de Artur

Bernardes, ficou decidido que o país se desligaria da Sociedade

das Nações. Clóvis Bevilaqua, consultor jurídico do ltamaraty,

tu

foi chamado a opinar sobre a competência do governo, e o fez



em longo parecer, de 5 de julho de 1926, cujo primeiro parágra-

fo enuncia sua tese central:

‘Em face da Constituição Federal pode o Poder Executivo, sem ouvir o Con-

gresso Nacional, desligar o país das ohrigaçoes de um tratado, que, no seu texto.

estabeleça as condições e o modo da denúncia, como é o caso do Pacto da Socieda-

de das Nações. art. l~, última parte. Essa proposição parece evidente, por si mes-

ma. Se há no tratado uma cláusula, prevendo e regulando a denúncia, quando o

Congresso aprova o tratado, aprova o modo de ser o mesmo denunciado: portanto.

pondo em prática essa cláusula, o Poder Executivo apenas exerce um direito que se

acha declarado no texto aprovado pelo Congresso. O ato da denúncia é meramente

administrativo. A denúncia do tratado é modo de executá-lo, porquanto numa de

suas cláusulas se acha consignado o direito de o dar por extitito.(

57. Pareceres, II, p. 347 e s.

106


Apesar do engenho com que a desenvolveu o grande

jurisconsulto, a tese de Clóvis Bevilaqua é inconsistente. Re-

pousa ela sobre a previsão convencional da denúncia, onde se

enxerga uma cláusula que “não difere das outras”. Isto vale di-

zer que denunciar um tratado, quedando ao largo de seu domí-

nio jurídico, e transformando, pois, o compromisso em não-com-

promisso, é algo que não difere de exercitar uma qualquer den-

fre as cláusulas de execução propriamente ditas. A quem tal pro-

posição não pareça elementarmente inaceitável — pelo abismo

que separa a cláusula de denúncia das cláusulas pertinentes à

execução do avençado —, convirá lembrar que a tese em exame

obriga a admitir, afortiori, que o governo não depende do parla-

mento para levar a termo a emenda ou reforma de tratados vi-

gentes, sempre que prevista no texto primitivo. E semelhante

pretensão, ao que se saiba, não foi jamais exteriorizada pelo

governo brasileiro, ou por outro que se encontre sujeito a uma • 1’

‘o

disciplina constitucional parecida. Afinal, não costuma haver



limite quantitativo ou qualitativo para o que a reforma pode, em

tese, importar a um tratado: mediante emendas é possível con- :

verter um acordo de intercâmbio desportivo num pacto de alian- o’

ça militar ou num compromisso de cessão gratuita de parte do

território nacional.
Tenho como certo que o chefe do governo pode, por sua singular autoridade,

unciar tratados internacionais — como de resto vem fazendo, com franco de-

jembaraço. desde 1926. Fundo-me num argumento diverso daqueles que inspira-

o parecer de Bevilaqua, em face do qual é de todo indiferente que o tratado

a ou não sobre a perspectiva de sua própria denúncia. Tudo quanto importa

que o tratado seja valídamente denunciável: se não o é, por sua natureza, ou por

dimento cronológico convencionado, não há como cogitar de denúncia licita,

pois, de quem seria competente. segundo o direito interno de uma das partes,

decidir a respeito.

O Estado soberano é originalmente livre de compromissos

~cos: tal o princípio da tabula rasa, segundo o qual toda so-

107


Apesar do engenho com que a desenvolveu o grande

jurisconsulto, a tese de Clóvis Bevilaqua é inconsistente. Re-

pousa ela sobre a previsão convencional da denúncia, onde se

enxerga uma cláusula que “não difere das outras”. Isto vale di-

zer que denunciar um tratado, quedando ao largo de seu domí-

niojurídico, e transformando, pois, o compromisso em não-com-

promisso, é algo que não difere de exercitar uma qualquer den-

tre as cláusulas de execução propriamente ditas. A quem tal pro-

posição não pareça elementarmente inaceitável — pelo abismo

que separa a cláusula de denúncia das cláusulas pertinentes à

execução do avençado—, convirá lembrar que a tese em exame

obriga a admitir, a fortiori, que o governo não depende do parla-

mento para levar a termo a emenda ou reforma de tratados vi-

gentes, sempre que prevista no texto primitivo. E semelhante

pretensão, ao que se saiba, não foi jamais exteriorizada pelo

governo brasileiro, ou por outro que se encontre sujeito a uma

disciplina constitucional parecida. Afinal, não costuma haver

limite quantitativo ou qualitativo para o que a reforma pode, em

tese, importar a um tratado: mediante emendas é possível con-

verter um acordo de intercâmbio desportivo num pacto de alian-

ça militar ou num compromisso de cessão gratuita de pane do

território nacional.

Tenho como certo que o chefe do governo pode, por sua singular autoridade,

denunciar tratados internacionais como de resto vem fazendo, com franco de-

sembaraço, desde 1926. Fundo-me num argumento diverso daqueles que inspira-

ram o parecer de Bevilaqua, em face do qual é de todo indiferente que o tratado

disponha ou não sobre a perspectiva de sua própria denúncia. Tudo quanto importa

é que o tratado seja validamente denunciável: se não o é, por sua natureza, ou por

impedimento cronológico convencionado, não há como cogitar de denúncia lícita,

e, pois, de quem seria competente, segundo o direito interno de unia das partes.

para decidir a respeito.

O Estado soberano é originalmente livre de compromissos

tópicos: tal o princípio da tahula rasa, segundo o qual toda so-

107


berania nascente encontrará diante de si um espaço vazio de

obrigações convencionais, preenchendo-o à medida que livre-

mente se ponha, desse momento em diante, a celebrar tratados.

Parece bastante lógico que, onde a comunhão de vontades entre

governo e parlamento seja necessária para obrigar o Estado, lan-

çando-o numa relação contratual internacional, repute-se sufi-

ciente a vontade de um daqueles dois poderes para desobrigd-lo

por meio da denúncia. Não há falar, assim, à luz impertinente do

princípio do ato contrário, que se as duas vontades tiverem de

somar-se para a conclusão do pacto, é preciso vê-las de novo

somadas para seu desfazimento. Antes, cumpre entender que as

vontades reunidas do governo e do parlamento presumem-se fir-

II mes e inalteradas, desde o instante da celebração do tratado, e

ao longo de sua vigência pelo tempo afora, como dois pilares de

sustentação da vontade nacional. Isso levará à conclusão de que

nenhum tratado — dentre os que se mostrem rejeitáveis por meio


de denúncia — deve continuar vigendo contra a vontade quer

tL II
do governo, quer do Congresso. O ânimo negativo de um dos

dois poderes políticos em relação ao tratado há de determinar

mIt II
e sua denúncia, visto que significa o desaparecimento de uma das

bases em que se apoiava o consentimento do Estado.

Aceito que seja esse ponto de vista, ter-se-ão como válidas todas as denún-

cias resultantes do puro alvitre governamental. Em contrapartida, estará também

aceita a tese de que a vontade do Congresso é hábil para provocar a denúncia de um

pacto internacional, mesmo quando não coincidente com as intenções do poder

Executivo. Neste passo. é imperioso reconhecer o desequilíbrio reinante entre os

instrumentos de ação do governo e os do Congresso. Se o intento de denunciar é

do primeiro, o ato internacional pertinente dará seqüência imediata à decisão do

presidente da República — a quem se subordinam todos os mecanismos do relacio-

namento exterior e todos os condutos da comunicação oficial com nações estrangei-

ras e demais pessoas jurídicas de direito das gentes. Tendo origem no Congresso o

propósito da denúncia, não deixará de recair sobre o Executivo a responsabilidade

por sua formulação no plano internacional. De par com isso, o meio com que o

Congresso exteriorize sua vontade ante o governo não pode ser um decreto legislativo

de “rejeição” do acordo vigente—à falta de previsão de semelhante ato na faixa da

los
competência exclusiva do parlamento. Por exclusão, cabe entender que a lei ardi-

nó ria é o instrumento próprio a que o Legislativo determine ao governo a denúncia

de tratados, tal como fez em 1911, no domínio extradicionals~.

A lei ordinária, entretanto, não é produto exclusivo do parlamento, visto que

depende de sanção do chefe do governo. Este vetará o projeto caso discorde da idéia

da denúncia; e só o verá promulgado, contra sua vontade, caso assim decida em

sessão comunta a maioria absoluta do total de membros de cada uma das casas do

Congresso. Aqui se encontra a evidência maior do desequilíbrio entre a manifestação

de vontade do governo e a expressão da vontade do Congresso, no sentido de

desvíncular o pais de um pacto intemacionai. A segunda não apenas percorre, na

forma, caminhos oblíquos: ela deve, antes de tudo, encontrar-se escorada no amplo

qttonnn que nossa ordem constitucional reclama para a rejeição do veto presidencial.

53. Mudanças circunstanciais. Refere-se este tópico à super-

veniência da impossibilidade do cumprimento do tratado, e ain- ~‘ 1

da à alteração fundamental das circunstâncias (teoria da cláusu-

la rebus sw stantibus).

SI
a) A execução tornada impossível. A Convenção de Viena

dá ao pactuante o direito de liberar-se do compromisso quando

sua execução tenha resultado impossível, por força da extinção

definitiva do respectivo objeto. Se o fator frustrante for tempo-

rário, só dará ensejo à suspensão do cumprimento do pacto.

Num segundo parágrafo do art. 61, a Convenção retira esses direitos ao Esta-

do que tenha, ele próprio, dado causa à impossibilidade, por força de haver violado

alguma obrigação decorrente do cotnpromtsso.

b) “Rehus sic stantibus”. De modo sugestivo, a Convenção

de Viena prescreve que a mudança fundamental das circunstân-

cias não pode ser invocada para que o pactuante se dispense de

cumprir um tratado, a menos que presentes os requisitos arrola-

58. A Lei n, 2,416, de 28 de junho de 1911, havendo ditado novas normas a respeito

da extradição, deternii,,ou que o poder Executivo denunciasse, dentro de ceilo prazo, todos
os tratados extradicionais então vigentes.

109
dos no art. 62. Diversos são os elementos que a invocabilidade do

princípio rebus sic stantibus50, à luz desse regime, pressupõe:

1) As circunstâncias aí versadas devem ter sido contemporâ-

neas da expressão do consentimento das panes, e constituído con-

dição essencial desse consentimento. Exclua-se, pois, da quali-

dade de ponto de referência toda circunstância extemporanea —

porque anterior à conclusão do tratado, ou porque superveniente —;

bem assim toda circunstância periférica, não essencial à determi-

nação, na consciência das partes, da vontade de pactuar.

2) A mudança nessas circunstâncias há de mostrar-se fun-

damental, levadas em conta sua dimensão e seu valor qualitati-

vo. Se assim não fosse, careceria de seriedade o princípio rebus

q stantibus, visto que alterações — carentes, no entanto, da

t carga de radicalidade aqui exigida — produzem-se necessarta-

mente, e a cada dia, no cenário das relações internacionais.


3) Essa mudança circunstancial deve, ademais, entender-se

imprevisível. De outro modo, ou o tratado dispõe sobre como

procederão as panes em face de tal fenômeno, ou guarda silên-

cio, indicando que, apesar da eventual e previsível mudança, o

pacto há de ser executado com rigor.
O tratamento dado pela Convenção de Viena ao princípio rebus

sic stantibus leva à idéia de sua invocação pela parte interessada

em ver extinto ou suspenso o tratado, à conta da mudança nas

circunstâncias. Essa invocação tem por destinatárias as restantes

partes, às quais não se impõe. Não há, pois, que invocar a cláusula

depois de consumada a afronta ao compromisso. Qual pondera

Rousseau, a cláusula rebus não justifica a ruptura unilateral dos

tratados: sua invocação reclama um acordo entre as partes reco-

59. A máxima coti i’e~ ‘tio wn, ix ia telligiiu r rehus xh .s ie.,,t tibus a encontrada por AI —

herico (ientili na obra de Tomás de Aquino. e analisada em De jure !,tlIi. seu livro de 1598.

Signitica que toda convenção deve ser entendida sobre a premissa deque as coisas permane-

cciii no estado em que se achavam quando da assunção do compromisso.


110
nhecendo a mudança fundamental das circunstâncias ou, “... na

falta desse acordo, uma decisão arbitral ou judiciária”~.

Muitos foram, na prática internacional, os casos de denúncia ilícita de trata-

dos cOIfl invocaçao unilateral da cláusula rebus; e também os casos em que, reco-

nhecendo a mudança circunstancial, as partes recompuseram seus compromissos.

Pouquíssituos. entretanto, os precedentes da jurisprudência internacional, arbitral

e judiciária. Entre 1929 e 1932 a Corte da Haia teve sob exame o litígio franco-

suíço relativo ás Zo nas francas deAlta-Savóia e Ge#1. A França invocou o princí-

pio rehus sie stantihus, asseverando que as regras fixadas após as guerras

napoleônicas, suprimindo as linhas alfandegárias francesas alguma distância aquém

da fronteira franco-suíça, deviam estimar-se peremptas em face da mudança das

circunstâncias. Segundo o governo francês, a supressão das alfândegas em 1815

fizera de Genebra e das zonas francas de Alta-Savóia e Gex uma unidade econômi-

ca, que a instituição das alfândegas federais suíças. em 1849, veio a destruir. A

Corte rejeitou esse argumento. á que não provado pela França que as zonas fran-

cas haviam sido criadas is consideração da ausência de barreiras alfandegárias em

Genebra, em 1815.

54. “Jus cogens”. O direito “que obriga”, o direito “imperativo”,

foi tema originalmente teorizado nesta área por juristas de ex-

pressao alemã, destacando-se Alfred Verdross e Friedrich von

Heydte, nos anos que precederam a segunda grande guerra. Seria

ele o conjunto de normas que, no plano do direito das gentes,

impõem-se objetivamente aos Estados, a exemplo das normas de

ordem pública que em todo sistema de direito interno limitam a

liberdade contratual das pessoas. Rousseau enfatiza a diversidade

entre a ordem estata] doméstica e a ordem internacional na crítica

que faz à teoria do jus cogens: no primeiro caso existe subordina-

ção irrecusável, de sorte que o Estado define as normas de ordem

pública e com elas limita, por sua autoridade, a liberdade dos par-

ticulares para contratar Não se sabe quem pode legitimamente

definir o suposto direito internacional imperativo. Além disso, não

6t). Rou,,sc~.,u. p. 75-76.

61. Rccuei/ (‘PJI(1929), A-22 e (1932), AB-46.

111
há como nivelar a estatura do tratado, em direito internacional

público, à do contrato em direito interno. A doutrina diverge, por

último, quanto à natureza e ao conteúdo dojus cogens.

A matéria é suhstancialmente versada em dois pontos distintos da Conven-

ção de Viena:

‘‘Art. 53. Tratado em conflito tonS tinia nornia imperativa de direito interna-

cional geral (‘jus cogens”). E nulo o tratado que, no momento de sua conclusão,

conflite com uma norma imperativa de direito internacional geral. Para os fins da

presente Convenção, uma norma imperativa de direito internacional geral é uma

norma aceita e reconhecida pela comunidade internacional dos Estados no seu

conjunto, como uma norma da qual nenhuma derrogação é permitida e que so pode

ser modificada por uma norma de direito internacional geral da mesma natureza”.

ai “Art. 64. Superveniéncia de tinia nova norma imperativa de direito interna-

cíonai geral (“jus cogens’). Se sohrevier uma nova norma imperativa de direito

internacional geral, qualquer tratado existente em conflito com essa norma torna-

9~ j se nulo e extingue-se.’

ti Estes dispositivos contribuíram para que diversos países — entre eles o Era-

sil e a França — tenham de início evitado ratificar a Convenção de Viena, embora

ti subordinados á maior parte de quanto nela se estampa, a titulo costumeiro. No

Brasil. a Convenção foi enviada pelo governo ao Congresso, para exame e eventual

aprovação, em abril de 1992.

A teoria do jus cogens, tal como aplicada pela Convenção

de Viena sobre o direito dos tratados, é francamente hostil à

idéia do consentimento como base necessária do direito interna-

cional. Ali se pretende que, qual no domínio centralizado e hie-

rárquico de uma ordem jurídica interna, regras imperativas —

geradas por voto majoritário ou consenso de assembléias, ou

deduzidas em cenário ainda menos representativo do interesse

geral — frustrem a liberdade convencional dos países não

aquiescentes, numa época em que o esquema de poder reinante

na cena internacional desaconselha o Estado, cioso de sua indi-

vidualidade e de seus interesses, de arriscar parte expressiva dos

atributos da soberania num jogo cujas regras ainda se encon-

tram em processo de formação.
112
Capítulo II

FORMAS EXTRACONVENCIONAIS

DE EXPRESSÃO DO DIREITO

INTERNACIONAL


55. Proposição da matéria. Este capítulo versa todas as fontes

do direito internacional à exceção dos tratados, que constituí-

ram o objeto da análise precedente. Aqui, observada a ordem

dos tópicos principais do art. 38 do Estatuto da Corte da Haia,

estudam-se primeiro as formas não escritas de expressão do di-

reito das gentes: o costume e os princípios gerais. As seções

seguintes cuidam de duas formas escritas, e ausentes do rol

estatutário — o que retrata o caráter controvertido de sua qualifi-

cação como fontes autónomas de direito internacional público—:

os atos unilaterais e as decisões normativas que se editam no

âmbito das organizações internacionais.

Seção 1—O COSTUME INTERNACIONAL


56. Elementos do costume. A norma jurídica costumeira, nos

termos do Estatuto da Corte, resulta de “uma prática geral aceita




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