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b) Diversidade da fonte de produção normativa. Típico

exemplo de escola, já no século XIX, ilustrava o conflito entre

tratados internacionais: o Estado X, vinculado ao Estado Y por

um pacto de aliança ofensiva, e ao Estado Z por um pacto de

aliança defensiva, presencia o ataque armado de Y contra Z. Por

força do que pactuou, está X simultaneamente obrigado a apoiar

Y no ataque e Z na defesa, o que é impossível.

Este velho exemplo permite observar que a causa do conflito real e objetivo

entre os tratados X-Ye X-Zé a situação subjetiva de X. TantoY quanto Z. irrespon-

sáveis pelo conflito, chamarão em seu favor a regra pacto smuft serram/a, O impasse

é inevitável. Não há desnível hierárquico entre os dois acordos contlitantes; e te-


94
gras como a 1e.~ posterior.., e a/ex specialis..., quando diversas as fontes de produ-

ção normativa — XY num caso, XZ noutro—, são de uma rotunda imprestabilidade.

Aliás. tao evidente é o descahimento da regra Iex posterior derogat priori — em

face dos direitos do Estado que primeiro pactuou com X, e que não pode recolher

prejuízo do tratado ulterior, onde não é parte—, quejá se viu aventar, no olimpo da

doutrina, um principio avesso àquele: o prior in ternpore. J3otior ia jure, significan-

do que nessa lamentável hipótese é melhor garantir prevalência ao tratado con-

c]uido primeiro, sob o argumento, em linhas gerais, de que o Estado X não poderia

ter, licitamente, celebrado o segundo compromisso.

Certo é que não há remédio para o conflito real: como quer

que proceda, o Estado nele envolvido deixará, no mínimo, de

executar fielmente um dos tratados conflitantes, e terá cometido

um ilícito internacional contra o co-pactuante prejudicado. Não

há valor jurídico, aparentemente, que o socorra em semelhante £

opção. Estimativas de ordem política determinarão, em princi-

pio, sua conduta na escolha do tratado a que atribuir prevalência.

tu

Ig
O exemplo proposto versou conflito entre dois tratados bilaterais e da mesma



espécie temática. A assertiva então feita, deque não há entre eles desnível hierár-

quico, pode ter parecido resultante daquelas circunstâncias. Não o é. A ausência de

escalonamento hierárquico caracteriza todo o direito internacional convencional.

Nunca se terá neste domínio, pois, o conforto, reinante nos sistemas de direito

interno, de poder resolver conflitos à hase da hierarquia, preterindo a lei ordinária

que colide com a lei constitucional, o decreto que destoada lei, ainstruçãoministe-

rtal que desafia o decreto. Escorados, todos, na regra 1)0(10 sunt sen.’anda, e envol-

vendo a responsabilidade de Estados soberanos, dentro de uma sociedade interna-

cional descentralizada, os tratados se vestem de idêntica virtude jurídica, pouco im-

portando se bilaterais ou coletivos, se ‘‘contratuais’’, ou ‘‘normativos’, se voltados

para tema transcendental ou trivial’. Tudo quanto favorece, pois. em caso de confli-

to, a opção do Estado envolvido por garantir cumprimento ao tratado de maior relevo

politico e notoriedade, é a consideração extrajurídica da conveniência de fazê-lo.

No que concerne à Carta das Nações Unidas, contudo, impõe-se uma adver-

tência. Ali se lê no art. 103:

50. V. iclcréncui à opinÍaO, íamhéni ncstc seníido, dc Geratd Fitzmaurice e vicente

Maroíta Rangel. em (1, E. do Nascimento e Silva: Dos conflitos de íratados; BSBDI (1971),

v.53-54.p. 31.

95
“No caso de conflito entre as obrigações dos membros das Nações Unidas

em virtude da presente Carta e as obrigações resultantes de qualquer outro acor-

do internacional, prevalecerão as obrigações assumidas em virtude da presente

Carta’’.


Esta norma é de irrecusável valia quando todos os Estados partes no pacto

conflitante com a Carta forem partes também nesta. Resolve-se o conflito em

favor da Carta, porque as partes assim determinaram, na cláusula adjetiva, que é

o art. 103. Apurado que seja o conflito, dessarte. as partes se encontram todas

vinculadas a uma norma que dispõe justamente sobre como deve o conflito re-

solver-se.

A situação é outra quando um membro das Nações Unidas vê colidirem suas

obrigações prescritas na Carta com as que haja assumido em pacto bilateral com

um hipotético Estado estranho à organização. Não há aqui. valendo para ambos.

uma norma sobre solução de conflitos. Preferindo cumprir a Carta, o Estado em

conflito subjetivo cometerá ilícito internacional frente ao co-paetuante singular, a

que não se impõe o comando do art. 103.


1

49. Conflito entre tratado e norma de direito interno. Recor-

de-se, de início, que o primado do direito das gentes sobre o

III


direito nacional do Estado soberano é ainda hoje uma proposi-

ção doutrinária. Não há, em direito internacional positivo, nor-

o’ ma assecuratória de tal primado. Descentralizada, a sociedade

internacional contemporânea vê cada um de seus integrantes

ditar, no que lhe concerne, as regras de composição entre o di-

reito internacional e o de produção doméstica. Resulta que, para

o Estado soberano, a constituição nacional, vértice do ordena-

mento jurídico, é a sede de determinação da estatura da norma

jurídica convencional. Dificilmente uma dessas leis fundamen-

tais desprezaria, neste momento histórico, o ideal de segurança

e estabilidade da ordem jurídica a ponto de subpor-se, a si mes-

ma, ao produto normativo dos compromissos exteriores do Es-

tado. Assim, posto o primado da constituição em confronto com

a norma pauta sutil servanda, é corrente que se preserve a auto-

ridade da lei fundamental do Estado, ainda que isto signifique a

prática de um ilícito pelo qual, no plano externo, deve aquele

responder.
96
Embora sem emprego de linguagem direta, a Constituição brasileira deixa cla-

ro que os tratados se encontram aqui sujeitos ao controle de constitucionalidade, a

exemplo dos demais componentes infraconstitucionais do ordenamentojurídico. Tão

firme é a convicção de que a lei fundamental não pode sucumbir, em qualquer espé-

cie de confronto. que nos sistemas mais obsequiosos para com o direito das gentes

tornou-se encotitrúvel o preceito segundo o qual todo tratado conflitante com a cons—

tituiçao só pode ser concluído depois de se promover a necessaria reforma constitu-

ctonal. Norma deste exato feitio aparece na Constituição francesa de 1958. na Cons-

tituição argelina de 1976 e na Constituição espanhola de 1978. Excepcional, prova-

velmente única, a Constituição holandesa, após a revisão de 1956, tolera, em deter-

minadas circunstâncias, a conclusão de tratados derrogatórios do seu próprio texto.

cuja proniulgaçao é capaz de importar, por si mesma, unia reforma constitucional.

Abstraída a constituição do Estado, sobrevive o problema

da concorrência entre tratados e leis internas de estatura

infraconstitucional. A solução, em países diversos, consiste em

garantir prevalência aos tratados. Noutros, entre os quais o Bra- 6

sil contemporâneo, garante-se-lhes apenas um tratamento

Um

paritário, tomadas como paradigma as leis nacionais e diplomas



de grau equivalente.

a) Prevalêncw dos tratados sobre o direito interno

infraconstitucional. Não se coloca em dúvida, em parte alguma,

a prevalência dos tratados sobre leis internas anteriores à sua

promulgação. Para primar, em tal contexto, não seria preciso

que o tratado recolhesse da ordem constitucional o benefício

hierárquico. Sua simples introdução no complexo normativo

estatal faria operar, em favor dele, a regra lex posterior derogat

priori. A prevalência de que fala este tópico é a que tem

indisfarçado valor hierárquico, garantido ao compromisso in-

ternacional plena vigência, sem embargo de leis posteriores que

o contradigam. A França, a Grécia e a Argentina oferecem, nes-

te momento, exemplos de semelhante sistema.

Constituição francesa de 1958, art. 55: “Os tratados ou acordos devidamente

rattfieados e aprovados terão, desde a data de sua publicação, autoridade superior à das

leis. com ressalva, para cada acordo ou tratado, de sua aplicação pela outra parte”.

97
Constituição da Grécia de 1975. art. 28, § 1: “As regras de direito internacio-

nal geralmente aceitas, bem como os tratados internacionais após sua ratificação

(....), têm valor superior a qualquer disposição contrária das leis”.
Constituição política da Argentina, texto de 1994, art. 75, § 22: “(....) os tra-

tados e concordatas tem hierarquia superior à das leis’.

b) Paridade entre o tratado e a lei nacional. Tal é o sistema

consagrado nos Estados Unidos da América, sem contramarchas

na jurisprudência nem objeção doutrinária de maior vulto. Parte

da “lei suprema da nação”, o tratado ombreia com as leis fede-

rais votadas pelo Congresso e sancionadas pelo presidente —

embora seja ele próprio o fruto da vontade presidencial somada


à do Senado, e não à das duas casas do parlamento americano. A

til supremacia significa que o tratado prevalece sobre a legislação

dos estados federados, tal como a lei federal ordinária. Não, po-

E rém, que seja superior a esta. De tal modo, em caso de conflito

4:1 entre tratado internacional e lei do Congresso, prevalece nos Es-

tados Unidos o texto mais recente. É certo, pois, que uma lei

III
federal pode fazer “repelir” a eficácia jurídica de tratado ante-

nor, no plano interno. Se assim nao fosse — observa Bernard

Schwartz —, estar-se-ia dando ao tratado não força de lei, mas

de restrição constitucionaí’.

Nos trabalhos preparatórios da Constituição brasileira de 1934 quedou rcjeí—

tado o anteprojeto de norma, inspirada na Carta espanhola de 1931. que garantisse

entre nós o primado dos compromissos externos sobre as leis federais ordinárias. A

jttrisprudência. contudo, não CC55OU de oscilar até pouco tenipo atrás, e a doutrina

permanece dividida. Marotta Rangel, partidário do primado da norma convencto-

nal, enumerou, entre autores de idêntico pensamento. Pedro Lessa, Philadelpho

Azevedo, Vicente Ráo, Accioly e Carlos Maximiliano’2. Azevedo. quando ainda

ministro do Supremo Tribunal Federal. em 945, publicou comentário demonstra-


51. Bernard Schwartz. Constin,tional lavs’, Nova York, Mac;ni 1 lan, 1972, p. 87-88.


52. Vicente Marotta Rangel, La procédure de conclusion des accords internationaux

au Brésit: R. Fac. SP (1960). v. 55, p. 264-265.


98

tivo da convicção unânime da corte, àquela época, quanto à prevalêneia dos trata-

dos sobre o direito interno infraconstitucional51.

De setembro de 1975 a junho de 1977 estendeu-se, no ple-

nário do Supremo Tribunal Federal, o julgamento do Recurso

extraordinário 8O.OO4~~, em que assentada por maioria a tese de

que, ante a rea]idade do conflito entre tratado e lei posterior,

esta, porque expressão última da vontade do legislador republi-

cano deve ter sua prevalência garantida pela Justiça — sem em-

bargo das conseqüências do descumprimento do tratado, no plano

internacional.

ti

A maioria valeu-se de precedentes do próprio Tribunal para dar como ti



induvidosa a introdução do pacto — no caso, a Lei uniforme de Genebra sobre

letras de câmbio e notas promtssortas — na ordem jurídica brasileira, desde sua

promulgação. Reconheceu em seguida o conflito real entre o pacto e um diploma

•i

doméstico de nível igual ao das leis federais ordinárias — o Decreto-lei n. 427/69,



posterior, em cerca de três anos, à promulgação daquele —, visto que a falta de

registro da nota promissória, não admitida pelo texto de Genebra como causa de

nulidade do título, vinha a sê-lo nos termos do decreto-lei. Admitiram as vozes

majoritárias que, taltante na Constituição do Brasil garantia de privilégio hierár- ‘O

quico do tratado internacional sobre as leis do Congresso, era inevitável que a

Justiça devesse garantir a autoridade da mais recente das normas, porque paritária

sua estatura no ordenamento jurídico55.

Seção VII— EXTINÇÃO DOS TRATADOS


50. A vontade comum. Extingue-se um tratado por ab-rogação

sempre que o intento terminativo é comum às partes por ele obni-

53. Pii iladelpho Azevcdo, Os trat:Ldos e os interesses privados em face do direito

brasileiro: BSBDI ti 945). ~.‘. 1, r. 12-29.

54. Para coii,entarii, à decisão do STtK M iríô Fraga, conflito entre tratado interna-

cional e nntnio de direito interi o. Ri o de Janeiro, Forense, i 997.

55. V. a íntegra do acórdão em RTJ 83/809.
99

gadas. Não serão estas, necessariamente, aqueles mesmos Esta-

dos que um dia negociaram o pacto e o puseram em vigor: su-

cessivas adesões e denúncias, no correr do tempo, podem haver

mudado o rol das partes no tratado multilateral aberto. Essa von-

tade comum ab-rogatória se exprime, às vezes, por antecipação,

no próprio texto convencional; noutros casos, o texto simples-

mente disciplina o processo extintivo, entregue ao alvitre ulte-

rior das partes. Pode dar-se ainda que o tratado nada disponha

sobre sua extinção, o que, em absoluto, não retira dos pactuan-

tes a prerrogativa de ab-rogá-lo.

a) Predeterminação ab-rogató ria. Todo tratado com ter-

mo cronológico de vigência, previsto no texto, encerra uma

1H forma de predeterminação ab-rogatória pelas partes pactuan-

4H tes. O término desse prazo de três, cinco, dez, ou quantos anos

sejam, significa a condição resolutiva, de cunho estritamente

1H temporal. Tem, pois, congenitamente predeterminada sua

41K extinção todo pacto que se conceba para viger por certo núme-

BILI
a ro de anos — caso do Acordo Brasil-Estados Unidos, de 1972,

sobre usos civis da energia atômica—, ou para viger até certa

‘ti data — caso dos tratados anglo-chineses sobre Hong Kong.
Não se descaracteriza a predeterminação ab-rogatória quando

prevista a possibilidade de que as partes prorroguem a vigên-

cia do compromisso: neste caso, o silêncio importaria sua

extinção, somente evitada por novo e expresso consenso entre

os pactuantes.

A condição resolutiva, entretanto, pode assumir várias for-

mas distintas do termo cronológico. Uma delas é a extinção de

outro tratado — que se repute principal —, a determinar o auto-

mático perecimento de convenções ancilares. Há também, me-

recedoras de maior destaque, a exaustão operacional do tratado

e a queda do número de partes.

Fica ab-rogado o compromisso quando perfeitos todos os atos de execução

previstos pelas partes. O esgotamento operacional é. no caso, a condição resolutiva.

1 00
Firmou-se no Rio de Janeiro, em 27 de agosto de 1927. o Ajuste Brasil-

França para a submissão à Corte Permanente de Justiça Internacional, na Haia. do

litígio tocante ao modo de pagamento dos empréstimos federais brasileiros. Cnm—

priram as partes suas ohrígaçoes mutuas. e em 1929 a Corte veio a julgar a deman—

da>. O tratado estava extinto, não por caso fortuito, mas porque esgotado o progra-

ma operacíonal que lhe preestabeleceram as partes.

Eventualmente a predeterminação ab-rogaiória consiste em determinar-se,

no texto, que o tratado quedará extinto quando — à força, naturalmente, de suces-

sivas retiradas por denúncia — o número de partes caia abaixo de certo piso. Diz a

Convenção sobre os direitos políticos da mulher (Nações tinidas, NovaYork, 1953),

no art. 8. * 2; ‘A presente Convenção deixará de vigorar a partir da data em que

surtir efeito a denúncia que reduza a menos de seis o número de partes”. A Con-

venção sobre a nacionalidade da mulher casada (Nações Unidas. Nova York, 1957).

em seu art. 9, ~ 2. reproduz essa exata linguagem.

Numa e noutra dessas convenções, seis havia sido exatamente o quorunt nu-

mérico de ratificações necessartas a entrada em vigor. A predeterminação ah-

rogatória, no entanto, nunca se infere de tal circunstância: ela há de ser expressa.

ou se reputará inexistente. Era esse o entendimento majoritário na doutrina e na

prática das chancelarias. Assim, um tratado como a Carta da OEA, que só entrou

em vigor quando reunido o qttorunt previsto de quatorze partes, não se presumiria

ah-rogado se um dia caísse a treze, ou ainda menos, o número de membros da

o

organização, visto que, a propósito, a Carta nada prescreve. A Convenção de viena



consagrou o mesmo ponto de vista.

1


b) Decisão ab-rogató ria superveniente. Não existe compro-

misso internacional imune à perspectiva de extinção pela vonta-

de de todas as partes. Pouco importa, neste caso, que o texto

convencional nada disponha a respeito. Bilateral o tratado, a

vontade uniforme dc ambas as partes poderá sempre desfazê-lo,

ainda que interrompendo o curso de um prazo certo de vigência

— e, pois, em circunstâncias nas quais a denúncia unilateral seria

inconcebível. Se coletivo o compromisso, será menos comum, na

prática, que se conjuguem as intenções ab-rogatórias da unanimi-

dade das partes. Quando isto, porém, ocorrer, a ab-rogação pres-

cindirá de qualquer previsão original no texto pactuado.

56. V. § 246.


101
Sem discrepância, os Estados membros da Sociedade das Naçoes convte-

ram em ah-rogar formalmente seu pacto constitutivo, e o fizeram pelo voto de IS

de abril de 1946— quase sete anos depois que a organização ruiu de tato. com o

inicio da segunda grande guerra; e alguns meses após a entrada em vigor da

Carta das Nações Unidas. Mediante resolução unãnime, de 24 de setembro de

1975. os seis Estados remanescentes na OTASE decidiram dissolver a organiza-

ção — e. conseqüentemente. de ah-rogar seu tratado institucional — a 30 de

junho de 1977.

Ocorre às vezes a previsão, no tratado, de sua extinção por

voto simplesmente majoritário. Havendo previsão, entende-se

que todas as panes estão antecipadamente acordes em que o

tratado deve desaparecer quando a maioria assim estime neces-

sário, e só por isso se configura a ab-rogação. As partes mtno-

ritárias sucumbiram apenas ao se determinar o intento tópico de

dissolver o compromisso, mas foram co-responsáveis pela feitura

da regra que previamente condenara o tratado a extinguir-se em

tais circunstâncias.

NU

til Convenção internacional para a conservação do atum e afins no Atlântico



(Rio de Janeiro, J 966). art. 12, * 1: “A presente Convenção permanecerá em vigor

durante um período de dez anos, e. findo esse período, até que a maioria das partes

contratantes concorde em pôr-lhe um fim”.

Não é demais lembrar que, à falta de uma disposição dessa

natureza, nenhum tratado coletivo se ab-roga por maioria. O que

pode haver, em tal caso, é uma profusão de denúncias, reduzin-

do expressivamente o número de partes, mas em nada pertur-

bando a prerrogativa de que o grupo minoritário mantenha de pé

o compromisso. Não está afastada a possibilidade jurídica de

que dois Estados apenas conservem vigente o tratado outrora

multilateral.

Pode dar-se, finalmente, a ab-rogação de um tratado por

outro que lhe sobrevenha e que reúna todas as partes.
102

Firmada e ratificada por praticamente todos os membros da sociedade in-

ternacional da época, a Convenção internacional de telecomunicações (Málaga,

1973) ah-rogou sua homônima concluída em Montreux, em 1965, entre Estados

um pouco menos numerosos: “Art. 48. A presente convenção ab-roga e substitui,

nas relações entre os governos contratantes, a Convenção Internacional de Teleco-

municações de Montreux (1965)’.

Em nível multilateral de menor porte, o Tratado da ALADL (Montevidéu,

1980) ah-rogou o Tratado da ALALC (1960); idêntico, nos dois casos, o rol das

partes pactuantes.


No plano bilateral, a prática da ah-rogação de tratado por tratado ulterior é

secular. Exemplo recente foi o Acordo básico de assistência técnica Brasil-OIT

(Rio de laneiro, 953, art. 6. * 4): “O presente Acordo substitui, para todos os

efeitos, o Acordo Básico entre o Governo dos Estados Unidos do Brasil e a Repar-

tição Internacional do Trabalho para prestação de Assistência Técnica, assinado no

Rio de Janeiro, a 14 de novembro de 1951’.


d

1~
!v

51. A vontade unilateral. A exemplo da ratificação e da ade-

sao, a denúncia é um ato unilateral, de efeito jurídico inverso ao • e

que produzem aquelas duas figuras: pela denúncia, manifesta o ri

tS

Estado sua vontade de deixar de ser parte no acordo internacio- li



nal. Só a comodidade didática determina o estudo da denúncia ‘5 j

na seção pertinente à extinção dos tratados, visto que esse ato

5’

unilateral, embora húhil, por razão óbvia, para extinguir o trata-



do vigente entre duas partes apenas, é inofensivo à continuidade

da vigência dos tratados multilaterais. No caso destes, tudo quan-

to se extingue pela denúncia é a participação do Estado que a

formula.


Tratados cxi stem que, por sua própria natureza, são i munes à denúncia unila~

teral. Tal é. seguramente, o caso dos tratados de vigência estática. Não se compre-

ende que a voníade singular de uma das partes possa fazer reverter certo pacto de

cessão territorial onerosa. ou de dctinição da fronteira comum. Esses tratados, mais

expressivos de uni titulo jurídico que de normas operacionais de conduta, costu-

mani ser hilaterais. No pIano coletivo dificilmente se encontrarão compromissos

de vigência estática. Há, porém, quem repute igualmente imunes à denúncia, por

sua própria natureza, os tratados ‘‘normativos’ de elevado valor moral e social,

quais as Convenções de Genebra sobre o direito humanitário aplicável aos confli-

tos armados, ou o Pacto Briand-Kellog de renúncia à guerra como instrumento de

103

5-

política nacional. Se na prática. entretanto, semelhantes avenças coletivas consti-



tuem raro objeto de denúncia, a provável razão não está no entendimento de que

legalmente imunes à rejeição unilateral, mas no receio do desgaste político que

aquele gesto, em todo caso, importaria.

Quando um tratado admite e disciplina sua própria denún-

cia, o problema da possibilidade jurídica da retirada unilateral

simplesmente não existe. Já o silêncio do texto convencional

obriga a investigar sua denunciabilidade à luz de sua natureza,

tarefa nem sempre singela.

Muitos compromissos internacionais facultam a retirada uni-

lateral a todo momento — o que significa que, em tese, pode


ti uma das partes assumir essa postura logo após a entrada em

vigor —, e tudo quanto exigem é o decurso de um prazo de



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